SI HAY UN RECLAMO PREVIO LAS INASISTENCIAS NO PUEDEN CONSIDERARSE ABANDONO DE TRABAJO

                                                                       

No puede considerarse abandono de trabajo, cuando la trabajadora previamente intimó a la empresa a que regularice su situación laboral y ante el silencio sobre sus reclamos retuvo tareas y no concurrió a trabajar.

En principio cabe reiterar un concepto ya vertido en otras notas de este blog. Si existe un reclamo del trabajador y fundado en él el trabajador retiene tareas (no concurre a laborar) el empleador no puede intimar a retomar tareas y al no producirse esta situación considerar al empleado incurso en abandono de tareas.

La jurisprudencia es pacífica y abundante en condenar el uso del tópico “abandono de trabajo” cuando en los hechos el empleado ha manifestado implícitamente su voluntad de continuar el contrato de trabajo, pues su reclamo se funda en que la relación sea correctamente inscripta.

Veamos los fundamentos vertidos en la sentencia de la sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, recaída en el expediente “Ojeda, Alejandra Beatriz c/ Soutullo Daniel Gustavo s/despido”.

Los camaristas primeramente expresaron “Liminarmente corresponde destacar que en la especie, la Sra. magistrada ha considerado acreditada la falta de registración a la actora respecto de la fecha de ingreso, jornada laboral y remuneración, lo que motivó la legítima retención de tareas; circunstancia desconocida por la demandada durante la totalidad del intercambio telegráfico al punto de considerarla incursa en abandono de trabajo en los términos del art. 244 de la LCT…”

Para luego continuar “En relación con la causal invocada por la demandada como fundamento del cese, cabe memorar que el abandono de trabajo no se configura cuando el trabajador evidencia su voluntad de continuar el vínculo (aún con equívocos argumentos) y responde a las intimaciones cursadas por el principal exponiendo los motivos de la ausencia que, justificados o no, revelan su intención de no abandonar la relación. En tal sentido, si bien las intimaciones primigenias de las partes fueron cursadas en la misma fecha, lo cierto es que del análisis del intercambio telegráfico quedó demostrado que la conducta asumida por la trabajadora –y los argumentos que invocó- en respuesta a las intimaciones de su empleadora deben ser leídos como manifestación de su voluntad de continuar con el vínculo laboral (ver telegramas obrantes a fs. 16/21).”

Finalmente los jueces concluyeron “A mayor abundamiento, destaco que la demandada ha incumplido con la pauta de conducta que le era exigida, toda vez que adoptó una conducta rupturista, invocando un incumplimiento de la actora (ausencia injustificada el día 9/05/14), sin atender las intimaciones cursadas por aquélla en torno a la deficiencia registral que ostentaba.”

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EL CONTRATO DE TRABAJO FINALIZA CUANDO EL EMPLEADO OBTIENE LA JUBILACION

El contrato de trabajo finaliza  cuando el trabajador, intimado de acuerdo al art. 252 LCT, obtiene el haber jubilatorio. El empleado no debe omitir el aviso al empleador y continuar trabajando.

Recordemos el nuevo texto del art. 252 LCT que dice:

“A partir de que el trabajador cumpla setenta (70) años de edad y reúna los requisitos necesarios para acceder a la Prestación Básica Universal (PBU) establecida en el artículo 17, inciso a) de la ley 24.241 y sus modificaciones, el empleador podrá intimarlo a que inicie los trámites pertinentes, extendiéndole los certificados de servicios y demás documentación necesaria a esos fines. A partir de ese momento, el empleador deberá mantener la relación de trabajo hasta que el trabajador obtenga el beneficio y por un plazo máximo de un (1) año.

“Lo dispuesto en el párrafo precedente no afecta el derecho del trabajador de solicitar el beneficio previsional con anterioridad al cumplimiento de los setenta (70) años de edad.

“Concedido el beneficio o vencido dicho plazo, el contrato de trabajo quedará extinguido sin obligación para el empleador del pago de la indemnización por antigüedad que prevean las leyes o estatutos profesionales.

“La intimación a que se refiere el primer párrafo de este artículo implicará la notificación del preaviso establecido por la presente ley o disposiciones similares contenidas en otros estatutos, cuyo plazo se considerará comprendido dentro del término durante el cual el empleador deberá mantener la relación de trabajo.”

Ahora bien que sucede cuando el trabajador  que oportunamente fue intimado en los términos del art. 252, obtiene la jubilación y no le trasmite esta información a su empleador, continua trabajando, y, como en el caso que luego veremos, al producirse la desvinculación pretende el pago de las indemnizaciones que corresponden a un despido sin causa. La respuesta nos la proporciona el fallo de los jueces de la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Carvajal, José Luís c/Tuboscopevetco de Argentina S.A. s/despido”.

Los camaristas expresaron: “Sabido es que la conducta de las partes durante la vigencia de la relación y también al momento de su ruptura, es elemento de juicio a tener en cuenta al momento de sentenciar y en este caso, la omisión del accionante de anoticiar a la demandada de la obtención del beneficio jubilatorio, resultó contraria al deber de buena fé. Sentado ello, tal como lo indicó el “a-quo”, habiendo sido debidamente intimado, su reserva del puesto vigente y el hecho de haber accedido al beneficio jubilatorio desde el 05/2013 sin notificar a la demandada, se encuentran configurados los requisitos para determinar que la relación laboral finalizó en dicho momento conforme las previsiones del art. 252 de la L.C.T. de modo que no resultan procedentes las indemnizaciones y multas por despido pretendidas por el actor.- Propongo entonces la confirmación del fallo en este substancial punto.”

En consecuencia no quedan dudas que ocurrida la percepción del haber jubilatorio automáticamente se produce la extinción de la relación laboral que debido a la intimación contemplada en el art. 252, se hallaba condicionada a ese requisito, no pudiendo el  dependiente continuar trabajando. En este caso el empleador deberá notificar el cese y abonar solamente  los haberes devengados, aguinaldo y vacaciones pendientes de goce.

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SI EXISTE UNA PRESTACION, UNA RETRIBUCION Y ESTA A DISPOSICION DE LA EMPRESA NO ES FREELANCE

                                                                               

El trabajador no es free lance  como afirmó el empleador, sino trabajador en relación de dependencia,  si presta un servicio personal, recibe una retribución por su labor y está a disposición de la empresa  y es  el empleador quien organiza su trabajo, lo aprovecha y asume el riesgo del negocio.

Recordemos el art. 23 de LCT, cuyo texto se refiere a la presunción de la existencia de relación de dependencia:

“El hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario.

“Esa presunción operará igualmente aún cuando se utilicen figuras no laborales, para caracterizar al contrato, y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio.”

Como vemos la existencia de un contrato de trabajo, dadas ciertas circunstancias, opera como una presunción. Es decir será el empleador quien debe demostrar que en la relación en cuestión es prestada por otro empresario o profesional  independiente y que no existe subordinación.

Resulta oportuno, para despejar dudas al respecto, leer el contenido de algunos de los párrafos de la sentencia dictada por la sala  VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el expediente “Carrera Pereyra, Fernando Manuel c/Editorial  Atlantida SA s/despido”.

Los camaristas en primer lugar señalaron “En virtud de lo expuesto, era la parte demandada quién debía desvirtuar la presunción del artículo 23 de la LCT en torno a que no existió una relación de carácter subordinado y que las prestaciones cumplidas por el actor fueron de carácter autónomo (artículo 377 del CPCCN). Luego de analizadas y ponderadas las pruebas producidas en la causa, coincido con la “a quo” que dichos extremos no han sido cumplidos. Las declaraciones testimoniales de Bistagnino (fs. 109/110), Sidoti (fs. 111) y Vitton (fs. 114) -a las que me remito en obsequio a la brevedad por haber sido analizadas en grado- dieron cuenta que el actor prestó servicios para la demandada en una jornada laboral amplia (lunes a viernes y eventualmente los fines de semana) según los eventos o notas periodísticas que el actor debía cubrir. Señalaron que el actor concurría a los eventos como fotógrafo y que participaba de las notas periodísticas de la editorial demandada -junto a otros compañeros- principalmente colaboraba con la revista “Para Ti”. Afirmaron que recibía órdenes de los redactores o jefes de edición, a los que tenía que ver antes y/o después de efectuarse las notas periodísticas o los eventos que cubría, a fin de coordinar el trabajo realizado.”

Para seguidamente continuar “No soslayo que los testigos Curto y Mortati -propuestos por la demandada- afirmaron que el actor era “Freelance” –no estaba obligado a cubrir todos los eventos y tenía cierta libertad de elegirlos- pero lo cierto es que los deponentes no dieron mayores precisiones al respecto y, por ello, no logran desvirtuar la presunción del artículo 23 de la LCT; máxime cuando sus dichos deben analizarse con estrictez en razón del cargo que ostentaban para la empresa demandada -Editor general y Redactora de redacción- y que los testigos citados coincidieron en que Curto y Mortati eran las personas que les daban las órdenes al actor …”

En consecuencia los jueces concluyeron “El contrato de trabajo se configura cuando una persona mediante el pago de una remuneración, pone su fuerza de trabajo al servicio de la empresa de otra que organiza su prestación, aprovecha los beneficios de la labor y corre con los riesgos consiguientes. Por lo tanto, encontramos en la relación que se traba con motivo del contrato los siguientes elementos: a) un servicio personal que califica al trabajo como un hacer infungible; b) el pago de una retribución por el trabajo recibido; c) el trabajo se pone a disposición de la empresa de otro y el empresario lo organiza, lo aprovecha y asume los riesgos del negocio (ver en igual sentido, Sent. Def. en autos “LOPEZ PODESTA GUSTAVO NICOLAS C/ GIRAUDO MARIA EMILIA S/ DESPIDO”, del registro de esta Sala).”

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LA ART ES LA RESPONSABLE DE CUMPLIR CON LOS EXAMENES MEDICOS A LOS TRABAJADORES

                                                                             

Las ART son las responsables de la realización de los exámenes médicos determinados por la ley a los trabajadores. En consecuencia deben controlar que el empleador cumpla con la obligación o realizarlos en forma directa.

El fallo de la sala C de la Cámara Nacional Comercial, en los autos caratulados “Superintendencia de Riesgos del Trabajo c/Experta Aseguradora de Riesgos del Trabajo S. A. s/Organismos Externos” es contundente al sostener que la responsabilidad de efectuar los exámenes médicos a los trabajadores impuestos por la Resolución S.R.T. 37/10, es absolutamente de la ART.

Preliminarmente veamos la norma citada que en los incisos 1 y 2 del  artículo tercero, dice:

“Exámenes periódicos: objetivos, obligatoriedad, oportunidad de su realización, contenidos y responsables.

“1. Los exámenes periódicos tienen por objetivo la detección precoz de afecciones producidas por aquellos agentes de riesgo determinados por el Decreto Nº 658/96 a los cuales el trabajador se encuentre expuesto con motivo de sus tareas, con el fin de evitar el desarrollo de enfermedades profesionales.

“2. La realización de estos exámenes es obligatoria en todos los casos en que exista exposición a los agentes de riesgo antes mencionados, debiendo efectuarse con las frecuencias y contenidos mínimos indicados en el ANEXO II de la presente Resolución, incluyendo un examen clínico anual.

“3. La realización del examen periódico es responsabilidad de la A.R.T. o Empleador Autoasegurado, sin perjuicio de que la A.R.T. puede convenir con el empleador su realización.”

Los camaristas, teniendo en consideración la norma y anterior jurisprudencia concordante, al dictar sentencia expresaron  que la ART “no acredita la efectiva realización de los estudios de salud que aquí se le cuestionan, como tampoco demostró en autos que haya insistido lo suficiente, ni efectuado las respectivas gestiones con la celeridad necesaria para llevar a cabo de manera efectiva los correspondientes estudios médicos. Queda fuera de discusión, en el contexto del sistema de riesgos del trabajo, que son las A.R.T. las responsables de la realización de los exámenes médicos por lo que, consecuentemente, deben controlar que el empleador cumpla con ellos en caso de haberlo acordado así, o bien asumir la responsabilidad de manera directa. En ambos casos, tal como lo ha sostenido reiteradamente este Tribunal, es la propia aseguradora quien responde ante la falta de realización de los respectivos estudios médicos a los trabajadores  …”

Para luego concluir en forma categórica “Se ha resaltado la gravedad de este tipo de infracciones, teniendo en cuenta que se trata de omisiones que afectan directamente a la salud de los trabajadores, cuya tutela resulta ser precisamente el objetivo principal de la ley de riesgos del trabajo y del sistema instaurado en función de dicha norma. Sentado ello, al no surgir de autos que la sumariada haya obrado conforme a lo establecido en las normas que rigen la materia, corresponde que sus agravios sean desestimados, justificando la consecuente aplicación de la sanción.”

En conclusión, como se desprende de la norma y en forma concordante en la sentencia, la obligación de realizar los exámenes médicos especiales es de la ART, quien puede convenir con el empleador que éste los concrete, pero esta convención no exime a la ART, que deberá controlar e  intimar su cumplimiento y en caso de mora deberá directamente disponer a su cargo la realización de los exámenes.

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Poder Judicial de la Nación CAMARA COMERCIAL - SALA C SUPERINTENDENCIA DE RIESGOS DEL TRABAJO c/ EXPERTA ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO S.A. s/ORGANISMOS EXTERNOS

La sanción fue impuesta porque la autoridad de control consideró que la A.R.T. no realizó los exámenes médicos periódicos, a ninguno de los trabajadores consignados en la Nómina de Trabajadores Expuestos, con la frecuencia y los contenidos mínimos establecidos en la normativa vigente, incumpliendo así con lo establecido en el artículo 3, apartados 2 y 3 de la Resolución S.R.T. 37/10.

Considera esta Sala que con lo expresado en el memorial, quien recurre no deja desvirtuados los fundamentos expuestos por el organismo superintendencial en lo que refiere a la procedencia de la sanción. En definitiva, no obstante la argumentación expuesta, la sumariada no acredita la efectiva realización de los estudios de salud que aquí se le cuestionan, como tampoco demostró en autos que haya insistido lo suficiente, ni efectuado las respectivas gestiones con la celeridad necesaria para llevar a cabo de manera efectiva los correspondientes estudios médicos. Queda fuera de discusión, en el contexto del sistema de riesgos del trabajo, que son las A.R.T. las responsables de la realización de los exámenes médicos por lo que, consecuentemente, deben controlar que el empleador cumpla con ellos en caso de haberlo acordado así, o bien asumir la responsabilidad de manera directa. En ambos casos, tal como lo ha sostenido reiteradamente este Tribunal, es la propia aseguradora quien responde ante la falta de realización de los respectivos estudios médicos a los trabajadores  …

Así, las circunstancias expuestas por la quejosa no la eximen de la responsabilidad administrativa que aquí se le endilga, dado que, como ya se adelantó, debió haber arbitrado los medios necesarios para coordinar el modo de llevar a cabo, con la suficiente antelación los estudios médicos dentro del período respectivo (conf., esta Sala, en autos "Superintendencia de Riesgos del Trabajo - Productores de Frutas Argentinas Coop de Seguros Ltda. s/ organismos externos" -exp. 18918.10-, del 12.10. 10, entre otros). Tales diligencias no quedaron demostradas en autos

Se ha resaltado la gravedad de este tipo de infracciones, teniendo en cuenta que se trata de omisiones que afectan directamente a la salud de los trabajadores, cuya tutela resulta ser precisamente el objetivo principal de la ley de riesgos del trabajo y del sistema instaurado en función de dicha norma. Sentado ello, al no surgir de autos que la sumariada haya obrado conforme a lo establecido en las normas que rigen la materia, corresponde que sus agravios sean desestimados, justificando la consecuente aplicación de la sanción.