NO ES NECESARIA LA NOTIFICACION DEL EMBARAZO SI EL EMPLEADOR SABE DE SU EXISTENCIA

Es suficiente que el empleador conozca por cualquier medio el estado de embarazo de la trabajadora para que opere la tutela especial, no siendo necesario demostrar la comunicación escrita por parte de la empleada al empleador.

En el caso “Chapedi Valeria Natalia c/Lucrecia Maturralde S.R.L. s/despido”, los jueces de la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del  Trabajo debieron expedirse sobre la procedencia o no de la indemnización especial que corresponde cuando se despide a una trabajadora embarazada.

Al respecto recordemos lo dispuesto por el segundo párrafo del art. 177 y el  art. 178 de la LCT que disponen:

Art. 177 (Segundo párrafo) “La trabajadora deberá comunicar fehacientemente su embarazo al empleador, con presentación de certificado médico en el que conste la fecha presunta del parto, o requerir su comprobación por el empleador….”

Art. 178: “Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio (71/2) meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo así como, en su caso, el del nacimiento. En tales condiciones, dará lugar al pago de una indemnización igual a la prevista en el art. 182 de esta ley” (equivalente a un año de remuneraciones, que se agregará a la indemnización  común por despido dispuesta por el art 245 LCT).

Como vemos para que opere la indemnización especial es necesario, de acuerdo al texto de la norma, que la trabajadora haya notificado y acreditado -con un certificado médico-  su estado de gravidez. Pareciera entonces que  si no se produjo tal información no correspondería atribuir el despido al embarazo y por consiguiente no habría que abonar la indemnización del mencionado art. 182. Pero de acuerdo al caso que transcribiremos a continuación, la cuestión no es así pues si el empleador, por un cualquier medio, entró en conocimiento del embarazo la ley supone que el despido obedece a tal circunstancia.

En el fallo mencionado la sentencia  de la Sala I, expresó  “Estimo preciso señalar que si bien la Sra. Jueza aquo desestimó la pretensión, respecto a la indemnización especial del art. 182 de la LCT, en virtud de que la Sra. Chapedi no logró acreditar la notificación fehaciente a su empleadora de su estado de embarazo, como así tampoco el de nacimiento, discrepo respetuosamente con su análisis por las siguientes consideraciones. La ley impone a la trabajadora la carga de comunicar su embarazo en forma fehaciente (art. 177 2º párrafo LCT) y tal como expresa la Sra. Jueza de grado, en principio supone la forma escrita, de tal manera que no constituye una forma ad solemnitate sino sólo ad probationem. Por ello, en caso de discusión acerca de si hubo o no notificación fehaciente, la cuestión tampoco se ciñe únicamente al examen formal si se cumplió o no con tal requisito, sino, según las circunstancias, al cabal conocimiento que de todos modos pudiera haber tenido el empleador del estado de gravidez, que incluso puede resultar notorio hipótesis que requieren prueba suficiente de  tal situación, de modo que no se desvirtué el propósito tenido en vista por la ley…”

Para finalmente expresar:   “En virtud de lo expuesto, y teniendo en cuenta que quedó acreditado que la actora ingresó el 25/06/2013 y que invocó en el escrito de inicio que le notificó a la patronal, de manera verbal, su estado de gravidez (ver fs. 7), no existiendo prueba en contrario que permita desvirtuar lo contrario, estimo cumplida la exigencia contenida en el art. 177 de la LCT. No soslayo que los estudios glosados a fs. 17/20 son posteriores a la fecha del distracto, tal como precisara la Sra. Jueza de grado, sin embargo, de la lectura de dichos informes surge de manera inequívoca que el embarazo de la Sra. Chapedi se constató ocurrió en el mes de julio de 2013. Por lo tanto, cabe concluir que el distracto dispuesto por la patronal, en el mes de septiembre del mismo año (ver CD 38484658 6 de fs. 12), se produjo dentro del periodo de protección que establece el art. 178 de la LCT. y obedeció al estado de maternidad de la trabajadora.

En conclusión, de acuerdo  con lo expresado por los camaristas, no es imprescindible la notificación del embarazo, pues si de alguna forma incluso por ser notorio, el  empleador tomó conocimiento de la gravidez de la trabajadora,  la ley presume que el despido obedece al hecho del embarazo y en consecuencia deberá abonar la indemnización especial  equivalente a un año de remuneraciones.

LOS EMPLEADOS DE CALL CENTER DEBEN TRABAJAR 6 HORAS Y PERCIBIR EL SUELDO COMPLETO

                                                                         

La jornada de los trabajadores de call center, de acuerdo con el acuerdo colectivo aplicable a la actividad, no debe superar las 6 horas, percibiendo por dichas horas el sueldo completo, es decir no se reducirá la remuneración por trabajar menos horas que las establecidas para la mayoría de los trabajadores.

Así lo dispone  la Resolución 782/2010 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que homologó el acuerdo celebrado por la Federación Argentina de Empleados de Comercio y Servicios y la Unión de Entidades Comerciales Argetinas, que dice en su art. 8°:

“Ratificando las condiciones especiales en las cuales desarrollan su actividad los trabajadores que se desempeñan en las empresas de servicios de call center para terceros y conforme las previsiones del art. 198 LCT las partes convienen que dichas empresas podrán contratar personal para prestar éstas tareas en un régimen de jornada laboral de hasta seis días por semana, laborables de 6 horas diarias corridas y hasta un tope de 36 horas semanales. Consecuentemente, la hora que exceda del presente régimen de jornada deberá ser considerada hora extra y abonarse con el recargo de ley. El salario, en tales casos, se liquidará conforme al régimen de jornada acordada”

Asimismo la jurisprudencia se ha expresado en el mismo sentido, por ejemplo en el expediente ”Figuera Paola Fabiana c/Teletech Argentina S. A. s/despido”, tratado por la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, donde los magistrados expresaron  “Ahora bien, del artículo octavo del Acuerdo colectivo homologado por Resolución S.T. Nº 782/10, se desprende que las partes colectivas pactaron una jornada de 6 horas diarias y hasta 36 horas semanales, teniendo en cuenta “las condiciones especiales  en las cuáles desarrollan su actividad los trabajadores que se desempeñan en las empresas de servicios de call center para terceros…”. El mismo art. 8 in fine del acuerdo mencionado dispone que “El salario, en tales casos, se liquidará conforme al régimen de jornada acordada”. Es decir que el acuerdo colectivo no autoriza expresamente a reducir el salario, sino que remite el mismo al régimen de jornada acordada. En ese orden de ideas cobra relevancia en mi opinión la referencia expresa de la norma colectiva a “las condiciones especiales de trabajo”, en tanto ello implica que los firmantes de dicho acuerdo han pretendido ponderar la incidencia de esas condiciones de trabajo sobre los dependientes del call center en la medida en que deban prestar servicios en jornadas más prolongadas .”

Para expresar finalmente que  “ no cabe duda que las partes del Acuerdo Colectivo tuvieron en cuenta que la prestación de servicios en un call center durante el plazo de la jornada legal de 8 horas diarias o 48 horas semanales, es susceptible de causar un daño no justificado en la salud de los dependientes, en virtud de las condiciones especiales en que se lleva a cabo dicha tarea. Luego, siendo esa la causa por la que se dispuso habilitar una jornada de 6 horas diarias y hasta 36 horas semanales, en mi opinión resulta aplicable analógicamente al caso lo previsto en el art. 200 párrafo tercero “in fine” LCT, debiendo abonarse el salario correspondiente a la jornada completa sin reducción alguna, en tanto la reducción de la jornada responde exclusivamente a la decisión colectiva de prevenir un daño (ver, en igual sentido “Remón Víctor Hugo c/ Roberto Bosch Argentina Industrial S.A.”, sent. 48.152 del 09- 10-2015; “ De Francesca Sabrina c/ Teletech Argentina S.A. s/ despido”; sent.50.147 del 29/11/2016, entre otros).”

Tal cual lo expresa claramente la sentencia, la jornada normal de los empleados de call center es de 6 horas, obedeciendo esta reducción de 8 a 6 horas, a las características del desempeño del personal que realiza esta tarea y en preservación de la buena salud de los trabajadores, por consiguiente no es factible reducir el sueldo en forma proporcional a las horas trabajadas, sino por el contrario debe pagarse la remuneración completa.

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POR LA FALTA DE REGISTROS EL EMPLEADOR DEBERA PAGAR LAS HORAS EXTRAS

                                                                           

Las declaraciones de testigos son idóneas para demostrar la realización de horas extras, especialmente cuando el empleador no  registraba los horarios de entrada y salida de los trabajadores ni cumplía con la obligación legal de llevar un libro de horas extras.

En los autos “Herrera Aldo Mercedes c/Panificadora Panex S.R.L. s/despido”,  los jueces de la sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, trataron en apelación por parte de la empleadora, si correspondía el pago de horas extras  reclamadas por el trabajador quien sostuvo su pretensión mediante las declaraciones de testigos.

Los camaristas, teniendo en consideración lo actuado en primera instancia, señalaron “En efecto, el hecho de que alguno de los testigos propuestos por la actora sean amigos de la parte no invalida la declaración, sino a lo sumo requiere una apreciación más cuidadosa que no enerva el valor probatorio. Agrego aquí que la ley procesal vigente ni siquiera entra en el juego de las tachas absolutas y relativas dado que, en el art. 427 del CPCCN se enuncian cuáles son los testigos excluidos y allí no se menciona a los que tienen una relación de amistad con alguna de las partes. En todo caso corresponderá a quien pretende descalificarlos, demostrar la sinrazón de sus dichos, lo que, tal como vengo exponiendo, a mi juicio, no ha ocurrido en el caso (arts. 90 L.O., 386 del Cód. Procesal, 116 L.O.).”

Para luego expresar  “Por otro lado, tal como afirma la Sra. Juez a quo ninguna prueba aportó el demandado para sostener su postura en tanto sus testigos fueron tenidos por decaídos (fs. 75 y 79). En este sentido, si bien los testigos de la accionante Cristián Andrés Nuñez,  Zenon Celes, Ricardo Francisco Saravia y Federico Horacio Celes fueron impugnados, sus declaraciones son coherentes y tampoco se ha demostrado que faltasen a la verdad con su testimonio (ver declaraciones fs.38/40; FS. 43/44; fs. 41/42 y fs.49/51 e impugnaciones a fs.62- art. 90 de la L.O.). Así las cosas, en primer lugar, al contrario de lo apreciado por la demandada, considero que de la lectura integral de las declaraciones testimoniales se infiere que el reclamante prestaba funciones en horario fuera de la jornada laboral, así los deponentes en líneas generales coinciden en señalar que el actor laboraba para la demandada de lunes a viernes en el horario de 14 a 24 horas y días domingos de 7 a 24 horas. A mayor abundamiento, agrego además que, del contenido de todos los testimonios que indico se infiere de modo diáfano que son coherentes y objetivos porque todos coinciden en los horarios de trabajo (art. 386 ya cit. “primacía realidad”); por lo que considero que revisten entidad probatoria (art. 456 del C.P.C.C.N. y art. 90 de la Ley 18.345) sin que los desbarate las apreciaciones con las cuales aquí nuevamente insiste el recurrente.”

Asimismo los magistrados señalaron luego  “Además hay un aspecto decisivo que arriba incólume cual lo es la obligación que tenía la demandada de exhibir los registros y constancias de las jornadas cumplidas por el trabajador, circunstancia que a tenor del resultado de la peritación contable no lo ha acreditado (ver fojas 87/92 - arts. 386 y 116 antes cit.). Desde la perspectiva de enfoque anunciada, partiendo entonces de tener por cumplida la premisa fáctica relativa al cumplimiento por parte del trabajador de un horario que excedía la jornada legal, estimo que la demandada era quien tenía la obligación de exhibir los registros y constancias de los cuáles –eventualmente- surgiera la cantidad de días u horarios cumplidas por el actor. En consecuencia, coincido con la judicante en cuanto frente a tal ausencia de constancias al respecto, corresponde admitir las afirmaciones iniciales del trabajador por aplicación del esquema presuncional establecido en el art. 55 de la L.C.T. (cfm. arg. art. 21 del Dcto. 16.115/33).”

Finalmente los jueces expresaron que   el  empleador  incumplió su obligación de registrar en un libro especial  la realización de horas extras, obligación impuesta por “el art. 8 del Convenio Nro. 1 OIT, y por el art. 11 pto. 2 del Convenio Nro. 30 OIT, ambos ratificados y de jerarquía supralegal conforme art. 75 inc. 22 Constitución Nacional, normas internacionales que se encuentran receptadas en el art. 6º de la Ley 11.544 y art. 21 del Dec. 16.115/33”

En conclusión el empleador fue condenado a pagar las reclamadas horas extras, condena fundamentada en las pruebas testimoniales, la falta de registros de las horas de entradas y salida de los trabajadores, y  el incumplimiento de la obligación de llevar un registro de las horas extras efectuadas por el personal.

EL EMPLEADOR DEBE REINTEGRAR EL IMPUESTO A LAS GANANCIAS MAL RETENIDO

El empleador, y no la AFIP,  deberá devolver la cantidad de dinero retenida al trabajador en concepto de impuesto a las ganancias sobre la indemnización convenida en la extinción del contrato de trabajo por voluntad concurrente.

De acuerdo con el art. 241 LCT el empleado y la empresa pueden ponerse de acuerdo en  finalizar el contrato de trabajo mediante el pago al trabajador de una indemnización especial. Veamos la mencionada disposición:

“Las parte, por mutuo acuerdo, podrán extinguir el contrato de trabajo. El acto deberá formalizarse mediante escritura pública o ante la autoridad judicial o administrativa del trabajo.

“Será nulo y sin valor el acto que se celebre sin la presencia personal del trabajador y los requisitos consignados precedentemente…”

La cuestión que no ocupa es si la indemnización pactada está gravada por el impuesto a las ganancias, o si por el contrario el pago es asimilable la indemnización  correspondiente al despido sin causa establecido en el art. 245 LCT, que expresamente está excluida del pago del impuesto a las ganancias.

Históricamente el pago correspondiente a la extinción por voluntad concurrente estaba grabado, hasta que se fue consolidando una jurisprudencia a favor de excluir a las indemnizaciones  del pago del citado impuesto. 

Ahora bien qué ocurre cuando el empleador retuvo el impuesto y lo depositó en la AFIP. En el caso que veremos a continuación “Fleita Walter Ruben c/Diners Club Argentina S.R.L. s/diferencias de salarios”, tratado por la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, los jueces sentenciaron que es el empleador es quien debe afrontar la devolución del impuesto mal retenido, y no el organismo recaudador a pesar de haber recibido el importe retenido. 

El contenido del fallo expresa   “considero que es la demandada quien debe demostrar que actuó correctamente como agente de retención del impuesto a las ganancias (conf. arts. 6 y 22 ley 11.863), porque precisamente en esa condición le retuvo al actor la suma antes indicada, y frente a éste, de haber retenido incorrectamente o en exceso de lo debido, es la responsable (conf. arts. 79 y 131 L.C.T. to).”

Para luego agregar   “En la Ley de Impuesto a las Ganancias se destaca el artículo 20 inciso "i" que es la norma que en forma específica considera exenta a la indemnización por despido. Se trata, pues, de una retención que no debe realizarse a la suma que por tal concepto se abona al trabajador por parte del empleador. En los antecedentes mencionados, la indemnización derivada del despido fue excluida del impuesto a las ganancias, por considerar que la misma no es ganancia en los términos y con los alcances de la ley especial. No se trata entonces de una exención sino de una exclusión, ya que la suma aplicable a la indemnización por despido, aun en exceso del marco laboral y con la reserva de que no debe ser en fraude de dicha normativa, no se encuentra contemplado dentro del concepto de ganancia imponible a los fines fiscales.”

En consecuencia la mencionada Sala VI condenó a la empresa a devolver al trabajador el importe indebidamente  retenido en concepto de impuesto a las ganancias.

LA EMPRESA CONDENADA SOLIDARIAMENTE DEBE ENTREGAR LOS CERTIFICADOS DE APORTES Y CONTRIBUCIONES

Establecida la responsabilidad solidaria de la empresa contratante y contratada corresponde a ambas la entrega de los certificados de trabajo del art. 80 LCT y el destinado a la Anses, con el detalle de las remuneraciones y los aportes y contribuciones realizados a la Seguridad Social.

La trabajadora manifiesta en su escrito de  demanda que ingresó a trabajar bajo las órdenes de Microemprendimientos, empresa ésta que a partir del año 2001 sólo quedó como receptora de los servicios de la empresa Telefónica de Argentina S.A.  Afirma que se desempeñaba como administrativa en el sector de recursos humanos,  realizando tareas que sólo reconocían un beneficiario: Telefónica. Asimismo  señala que para septiembre de 2010 Microemprendimientos pierde la licitación y allí el empleador  decidió la desvinculación de todo el personal en relación de dependencia afectado a los servicios prestados para Telefónica de Argentina.

La empleada  manifiesta que  le fueron abonadas las indemnizaciones correspondientes al despido sin causa,  por ello su reclamo se circunscribe a la multa del art. 80 de la LCT.; salarios por el art. 132 bis de la LCT. ; reintegro de gastos y entrega de los certificados de servicios y remuneraciones y de trabajo. Entabla su pretensión contra la empresas Microemprendimientos y Telefónica de Argentina SA pretendiendo la responsabilidad solidaria de las demandadas fundamentado en lo dispuesto en los arts. 29 y/o 30 de la LCT.

El expediente, caratulado “Contartese. Carmen Karina c/Telefónica de Argentina S.A. y otro s/cobro de salarios”, arriba tras el fallo de primera instancia favorable a la trabajadora, a la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. La sentencia en primer término analiza al existencia o no de solidaridad y señala ““El art. 30 de la L.C.T. expresamente establece: “…Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le de origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento...deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social...”

Para luego agregar, “Ahora bien, es de advertir que dicha norma, hace referencia a la actividad normal y específica propia del establecimiento. A su vez por establecimiento se entiende, según la propia ley, de la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de fines de la empresa, a través de una o más explotaciones. Es decir, se trata de una normal estructura empresaria que obtiene un beneficio por la tareas ajenas y que, según la ley manda, debe responder ante la insolvencia del contratista o subcontratista. Tal como lo indica la “a-quo”, debe tenerse en cuenta que la actividad propia y específica no sólo comprende a lo que atañe directamente al objeto o fin perseguido por la empresa, sino también aquéllas otras actividades que resultan coadyuvantes y necesarias al punto de tornarse imprescindibles. Luego, la explotación del servicio de limpieza, como así también las tareas que realizaba la actora formaban parte de la actividad propia y específica de Telefónica, pues la limpieza resulta necesaria para el normal desarrollo de la misma, haciendo posible el cumplimiento de su finalidad empresaria propia.- En consecuencia, propongo la confirmación del fallo en cuanto declara la responsabilidad solidaria de las demandadas”.

En consecuencia los camaristas señalaron que como consecuencia de la responsabilidad solidaria dictaminada, resulta la obligación de ambas empresas –contratante y contratista- de  entregar los certificados de trabajo y de servicios y abonar la multa del art. 80 de LCT y los salarios de acuerdo al art. 132 bis.