ANTE DISTINTOS DIAGNOSTICOS ES NECESARIO UN TERCER DICTAMEN SOBRE LA ENFERMEDAD DEL TRABAJADOR

Ante dos diagnósticos opuestos sobre la enfermedad del  trabajador, la empleadora debe buscar un tercer dictamen médico, y no optar por considerar válido el del profesional designado por ella y en consecuencia despedir con causa al empleado.

En este caso podemos observar el comportamiento del empleador que ante la enfermedad del trabajador, quien le entregó un certificado médico, indicó al empleado que debía concurrir a una consulta médica con dos psicólogas quienes determinaron que el trabajador no estaba enfermo sino que simulaba “una alteración inexistente de su estado de salud”. Sin tomar en cuenta el dictamen que presentó el trabajador, la empresa lo despidió con causa.

Los camaristas de la Sala V,  de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, recibieron el juicio caratulado “Cirillo Jorge Eduardo c/Nucleoeléctrica Argentina S.A. s/despido”, y en su sentencia expresaron “La jueza a quo puso de manifiesto que no se acreditó en autos la reticencia del actor a someterse a un control médico por parte de la demandada, sino que por el contrario del informe suscripto por las Dras. Constanza y Falicoff, se desprende lo contrario, esto es que el Sr. Cirillo  accedió tal control y fue revisado por las nombradas a instancias de la accionada. También refirió que en la medida que el actor contaba con certificados médicos particulares que daban cuenta de la afección por él invocada, hubiera resultado equitativo y razonable arbitrar los medios necesarios para requerir una tercera opinión médica que arrojara luz respecto de los otros dos informes con criterios encontrados de los cuales uno daba cuenta de una “simulación voluntaria de una alteración inexistente de su estado de salud” y el otro certificaba que efectivamente el actor era portador de una dolencia que le impedía cumplir con las obligaciones que emanaban de su persona en relación al cumplimiento de sus tareas de manera efectiva.”

El fallo finalmente hizo lugar a la demanda del trabajador que consideró su despido sin justa causa, pues  entendió apropiada  la decisión del  juez de primera instancia que dictaminó que la empresa, ante la no coincidencia de los diagnósticos médicos, debió solicitar un tercer dictamen y no pretender tomar como válido el  informe de las profesionales designadas precisamente por ella.

Es oportuno recordar a los profesionales de Recursos Humanos  que ante una situación similar deben buscar una tercera opinión que incline la balanza hacia un lado, y no optar por el diagnóstico del profesional designado por la Empresa, pues si así proceden seguramente la Justicia se inclinará por convertir el despido en sin causa, debiendo el empleador abonar las indemnizaciones legales correspondientes.

EL DESGASTE PSICOLOGICO AL TRABAJADOR

El acoso laboral consiste en cualquier manifestación que pueda atentar contra la personalidad, la dignidad o la integridad física o psíquica del trabajador o degradar el ambiente  del trabajo.

En el caso de que el empleado sufra alguna de estas circunstancias promovidas por su empleador, tiene derecho a considerarse despedido.  De acuerdo con la jurisprudencia que citaremos a  esta situación le es aplicable el art. 242 LCT, que dice:

“Una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación.

“La valoración deberá ser hecha prudencialmente por los jueces, teniendo en consideración el carácter de las relaciones que resulta de un contrato de trabajo, según lo dispuesto en la presente ley, y las modalidades y circunstancias personales en cada caso.”

Ahora bien veamos los conceptos aclaratorios vertidos en la sentencia de la Sala VII, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Cañizares Aldo Omar c/San Jorge 499 SRL y otro s/despido”.

Los  camaristas expresaron   “…si bien el “acoso moral en el trabajo” aún no se halla legislado como figura autónoma justificante del despido, no resulta ser menos cierto que ello puede constituir  injuria en los términos del art. 242 L.C.T. y justa causa de despido, conforme la ponderación que realice el juez y en virtud del carácter tuitivo de la legislación laboral en atención a la naturaleza del vínculo que se suscita en una relación laboral dependiente además de las modalidades y circunstancias personales en cada caso”.

En el mismo fallo los jueces explicaron “por acoso en el lugar de trabajo hay que entender cualquier manifestación de una conducta abusiva y, especialmente, los comportamientos, palabras, actos, gestos y escritos que puedan atentar contra la personalidad, la dignidad o la integridad física o psíquica de un individuo, o que puedan poner en peligro su empleo, o degradar el clima de trabajo” (conf. Marie- France Irigoyen, “El acoso moral. El maltrato psicológico en la vida cotidiana”. Edit. Paidós, Bs.As., 2000 pág.48 y sgtes.)”.

Para luego concluir “Es un fenómeno que no solo provoca deterioro del ambiente de trabajo sino que también ocasiona y favorece el ausentismo, ya que produce un serio desgaste psicológico en el trabajador que lo padece, conociéndose hoy en día con el término de “mobbing” (de mob: muchedumbre, manada, plebe; de ahí la idea de incomodidad fatigosa, conf. Irigoyen, op. Cit.)” ( ver mi voto in re “ Givone, Julieta Belen C/ Aguas Danone Argentina S.A. S/ Despido”, S.D. nro.: 41746 del 29/04/2009, entre otros).”

Valga de ejemplo la conducta del empleador en esta causa, relatada por dos  testigos  y expuesta  en la sentencia para ver una de las formas en que se concreta el denominado “acoso laboral”. La declaración del testigo fue la siguiente:  “al actor se le sacaron tareas como ser la pastelería, que no haga más las tortas, tampoco las facturas, las tortas y las facturas las empezaron a comprar afuera y el café lo servían sin las masas, lo único que observó el dicente es que el actor estaba parado, lo único que tenía que hacer eran las pizzas, porque también le habían sacado los alfajores de chocolate, los de maicena, le sacaron todo lo que tenía que ver con pastelería, estando las maquinarias para realizar todo  eso en el restaurante…” 

También vale como ejemplo la declaración de otro testigo quien  manifestó  que “… el dicente trabajó solo un mes con el dueño nuevo Otero, antes trabajó con Jadu desde el 2008. Sabe que le trato de Otero era malo con todos, no solo con el actor, y esto porque por ejemplo al dicente le cambiaba las órdenes, le decía primero pedí el café y luego pasas por la caja, y lo cargas y luego le decía no primero pasa por la caja y después pedí el café, entonces nunca sabías como era que había que hacer, esto el dicente también lo veía con los demás empleados”.

En este caso vemos, de acuerdo a las declaraciones de los testigos, que la conducta ejercida por el empleador estaba dirigida a afectar la dignidad y personalidad del trabajador, a quien le retiraron una parte muy importante de sus tareas y le daban órdenes y contra ordenes generando confusión y desasosiego, concretando de esta forma el acoso laboral que sancionó la sentencia con una indemnización especial por “daño moral”.

AUMENTARON ESTE AÑO UN 14% LOS JUICIOS POR ACCIDENTES DE TRABAJO

Los juicios por accidentes de trabajo aumentaron un 14% en los primeros cinco meses de este año comparados con el mismo período del año pasado. De acuerdo con lo informado por la  Unión de Aseguradores de Riesgos del  Trabajo, los reclamos judiciales que se iniciaron este año totalizaron  44.337.

Las ciudades que sumaron más reclamos fueron CABA, Santa Fe, Mendoza, Córdoba y la provincia de Buenos Aires, es decir las principales  del país, hecho que tiene cierta lógica pues las mismas ciudades concentran la mayor parte de la población. Lo ocurrido en CABA es un ejemplo del alto grado de litigiosidad que absorbe esta materia: de cada 100 accidentes de trabajo  que se registraron en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 40 desencadenaron en  juicios contra los empleadores y las ART.

Las autoridades de la Unión de Aseguradores de Riesgos del Trabajo señalaron que no obstante registrarse considerablemente menos accidentes desde el momento de la creación de las ART, hace veinte años, los reclamos judiciales aumentaron notablemente.

La presidenta de la UART,  Mara Bettiol, expresó “Lo paradójico en este panorama es que aún en  los sectores económico-productivos con más riesgo implícito, los accidentes bajan  sistemáticamente. El descenso sistemático, constante y progresivo de la siniestralidad, dato que por lógica debería generar menos juicios, no incide hoy en la disminución de las demandas. Ambas variables operan de manera independiente, desenganchadas”.

De acuerdo con las manifestaciones de las autoridades de la UART el aumento de los juicios se debe a “la valoración de la incapacidad. La reforma previó una tabla mediante la cual se establecen los porcentajes de incapacidad correspondiente a cada daño o incapacidad permanente, con el objetivo de dar celeridad,  certidumbre y tratamiento equitativo a los trabajadores que quedan con una incapacidad permanente. Esta tabla, que constituye parte inescindible de la aplicación de la LRT, suele no ser utilizada por los peritos judiciales”. Por esto es necesario, afirmaron desde la UART “avanzar en la regulación del quehacer pericial en el ámbito de la justicia, a la vez que desacoplar los honorarios de los peritos de la resultas del dictamen”.

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EL EMPLEADOR DEBE EXHIBIR LA DOCUMENTACION PARA SABER SI EL TRABAJADOR REALIZO HORAS EXTRAS

Corresponde al empleador  demostrar que el trabajador no realizó horas extras.  Si la empresa no exhibió los horarios del trabajador ni ningún elemento donde se registraran los mismos y además tampoco mostró al perito el libro de registro de las horas extras, se presume que el trabajador realizó las horas extraordinarias cuyo pago reclama.

El caso fue tratado por la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados  “Azcurra, Luis Marcelo c/ Compañía de Alimentos Fargo S.A. s/ diferencias de Salarios”. El trabajador que reclamó diferencias salariales por considerar que no se lo había excluido del convenio colectivo de trabajo para abonarle un sueldo menor, también reclamó el pago de las horas trabajadas en exceso de su jornada normal.

La sentencia en primer lugar señala  es “ imprescindible señalar que, el experto contable informa a fs. 97/100, que no pudo realizar la compulsa de los libros contables y laborales ya que la demandada no los exhibió.  Es decir los libros exigidos por la normativa vigente no pudieron ser analizados por el perito contador; y los recibos de haberes acompañados por la parte demandada dan cuenta de la realización de horas extras.  Por lo tanto es mi ver que en las particulares circunstancias del presente caso, igual que lo dispuso la sentenciante, corresponde la aplicación del régimen presuncional del art. 55 L.C.T., tal como lo indica el sentenciante.”

Para luego proseguir “la demandada no acompañó planillas horarias o cualquier otra forma de contralor horario. No dejaré de plantear asimismo que por imperio de la doctrina de la carga dinámica de las pruebas, es mucho más fácil a la patronal la demostración del horario, que al actor. El poder de dirección, de control, está en cabeza de la patronal. La ausencia de documentación que respalde la excepcionalidad a la norma no puede favorecer a quien es el único promotor de dicha ausencia. Es evidente que el obrero se encuentra impedido de exigirle al empleador que le firme la planilla de su prestación horaria. Es así interesante volver a la norma y así que el art 6 de la ley 11544 y art. 2l del decreto 16115/33. prescriben que para facilitar la aplicación de esta ley, cada patrón deberá: A)Hacer conocer por medio de avisos colocados en lugares visibles en el establecimiento o en cualquier otro sitio las horas en que comienza y termina el trabajo...b) Hacer conocer de la misma manera los descansos acordados durante la jornada de trabajo y que no se computan en ella, c) Inscribir en un registro todas las horas suplementarias de trabajo hechas efectivas a mérito de lo dispuesto por los art. 3, 4 y 5 de esta ley. Ante la ausencia de exhibición de dichos registros y lo dispuesto por el art. 52 inc. g (datos que permitan una exacta evaluación de las obligaciones a su cargo) y lo dispuesto por el decreto 16115/33, que en su artículo 21, prescribe que: “las empresas llevarán registros permanentes de todas las prolongaciones de la jornada de trabajo, que sean excepcionales, con la indicación de su duración en horas y días, causas a que obedezcan y personal comprendido en las excepciones y, en su caso, en la recuperación.” Dichos artículos, por último receptan el art. 8 del convenio N 1 de OIT y el art. 11 pto. 2 del Convenio N 30 de la misma OIT.”

Como vemos los jueces son lapidarios respecto que si la empleadora no presenta al perito contador designado en el juicio para compulsar toda la documentación respecto a los horarios del trabajador, estaría reconociendo implícitamente que el empleado realizaba horas en exceso de su jornada laboral, más si de las normas legales citadas la empresa está obligada a confeccionar una serie de documentación que al no ser exhibida se presume que no fue completada. Por consiguiente es oportuno recordar a los profesionales de Recursos Humanos que es imprescindible confeccionar la documentación laboral que exige la ley, y más aún importante es conservar dicha documentación hasta su prescripción, y presentarla cuando alguien legitimado la solicite.