El trabajador puede considerarse despedido si no se le reconoce la real categoria

El empleador deberá indemnizar al trabajador que se consideró despedido al  rechazar la empresa  su recategorización y el pago de las horas extras. Este último reclamo fue rechazado por los jueces, pero no obstante al ser válido el reclamo sobre la categoría el empleador deberá abonar las indemnizaciones correspondientes a un despido sin causa.

El caso fue tratado en segunda instancia por la Sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos denominados “Paez Leonardo Damián c/El Garaje TV Latino S.A. s/despido”, luego de que el juez de primera instancia se pronunciara a favor del reclamo del trabajador, quien oportunamente había intimado a la empresa a que lo cambiara de categoría laboral, pues realizaba las tareas descriptas en el grupo salarial 4 del convenio colectivo  y la empresa lo había incluido en la categoría inferior denominada grupo salarial 3. El empleado también había reclamado el pago de horas extras alegando que laboraba horas en exceso de su jornada normal.

Respecto de este último reclamo los jueces manifestaron  que la prueba de haber realizado horas extras “no requiere de mayor estrictez o grado de contundencia que la necesaria para acreditar cualquier otro hecho litigioso. En otras palabras el horario puede ser demostrado por cualquiera de las medidas expresa o implícitamente admitidas por la ley” Para agregar que de las declaraciones de los testigos "se concluye que el actor no cumplía una jornada laboral fija, sino flexible y supeditada a los requerimientos de la productora. En definitiva no hay elementos de prueba objetivos como para generar convicción respecto del cumplimiento de una jornada de trabajo superior a la legalmente prevista por la ley 11.544.” Por lo tanto los camaristas rechazaron el reclamo del pago de horas suplementarias.

Respecto del pedido de cambio de categoría laboral y el consiguiente aumento de la remuneración, los magistrados manifestaron  que ante la negación de la empresa, corresponde al empleado probar las tareas que desempeñaba. En este sentido expresaron que la prueba colectada -las declaraciones de los testigos- corrobora que las tareas cumplidas por el actor se encuadraban en la categoría por él reclamada por lo que, no obstante las impugnaciones efectuadas por el empleador ,  dichas afirmaciones dicen los jueces “resultan circunstanciadas y convictivas, de modo que generan prueba válida (ar.t 91 LO y 386 y cctes CPCCN)”.

En consecuencia el fallo rechazó el reclamo sobre el pago de horas extras e hizo lugar a la demanda por diferencias de sueldos fundamentado la decisión en el hecho que  las tareas realizadas por el trabajador correspondían a una categoría con una remuneración mayor.

Respecto de la conducta del trabajador que tras efectuar el reclamo y al recibir la negativa de la empresa  ejerció la opción de considerarse despedido con causa (despido indirecto) los camaristas explicaron que “Sabido es que cuando son varias las causales invocadas en la notificación del despido (como acontece en el caso), basta la acreditación de alguna de ellas con gravedad o entidad suficiente como causal de injuria laboral para justificar la medida y admitir el reclamo de las indemnizaciones pertinentes”.

ES DISCRIMINATORIO EL DESPIDO AL FINALIZAR LA PROTECCION POR MATERNIDAD

Fue considerado discriminatorio el despido de una mujer que al reincorporarse después de la licencia por maternidad, no se la restituyó en su puesto de trabajo, asignándole nuevas tareas creadas especialmente para ella, y luego de vencido el plazo de protección por maternidad se la despidió sin causa.

En este  punto cabe recordar el texto del art 178 de la LCT que expresa:

“Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio (7 y ½) meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo así, en su caso, el del nacimiento. En tales condiciones, dará lugar al pago de una indemnización igual a la prevista en el artículo 182 de esta ley”

La indemnización establecida por el art 182 asciende a un año de remuneraciones, especificándose que este pago se acumulará al dispuesto por el art. 245 (indemnización por antigüedad en el caso de un despido sin causa).

El caso caratulado “A.V. c/Falabella S.A  s/despido”, fue tratado por la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, cuyos jueces expresaron "si bien es cierto que la accionada comunicó a la trabajadora su  desvinculación sin invocar causa alguna, ello per se no puede llevar a descartar la existencia de una discriminación… no puede pretenderse que quien efectúe un acto discriminatorio, que se encuentra sancionado por nuestro ordenamiento legal, lo comunique expresamente y no intente encubrir el mismo bajo la apariencia de un mero acto discrecional incausado”.

Los jueces también señalaron que la empresa debió probar los motivos que determinaron la  necesidad de despedir sin causa a la trabajadora, para de esa forma despejar cualquier sospecha que el verdadero motivo haya sido la maternidad de la trabajadora. Por el contrario, manifestaron los magistrados, “el hecho de que luego de que la trabajadora se encontrara desempeñándose 4 (cuatro) años en el sector decoración se la destine a un puesto creado al efecto en el sector comunicaciones y no se la restituya en sus tareas habituales luego de que se reincorporara de su licencia por maternidad.”

En la sentencia los camaristas también tuvieron en cuenta que el despido se produjo al mes y medio de vencido el plazo previsto por el citado art. 178 LCT, y que todavía se encontraba vigente el descanso diario previsto para la lactancia.

En consecuencia el fallo consideró la conducta de la empleadora como discriminatoria entendiendo que el despido no fue sin causa sino que tuvo como fundamento  la maternidad de la trabajadora y la condenó  a pagar  una indemnización especial como resarcimiento del daño moral sufrido.

LOS HOMBRES DEBEN PROBAR QUE EL DESPIDO OBEDECIO AL MATRIMONIO

Los hombres no gozan de la presunción que el despido sin causa obedeció al matrimonio. Para tener derecho a la indemnización especial deberán demostrar en el juicio laboral que la desvinculación tuvo como único motivo esa causa

El art. 181 de la LCT establece:

“Se considera que el despido responde a la causa mencionada cuando el mismo fuese dispuesto sin invocación de causa por el empleador, o no fuese probada, la que se invocare, y el despido se produjera dentro de los tres (3) meses anteriores o seis (6) meses posteriores al matrimonio y siempre que haya mediado notificación fehaciente del mismo a su empleador, no pudiendo esta notificación efectuarse con anterioridad o posterioridad a los plazos señalados.”

El artículo siguiente complementa lo dispuesto por la norma, estableciendo la sanción para los empleadores que procedan al despido en las circunstancias descriptas:

“En caso de incumplimiento de esta prohibición, el empleador abonará una indemnización equivalente a un año de las remuneraciones, que se acumulará a la establecida en el Art. 245.”

Asimismo es pertinente mencionar que los art. 181 y 182 de la Ley de Contrato de Trabajo  se hallan  ubicados en  el Título VII que se refiere exclusivamente al “Trabajo de mujeres”.

Teniendo en cuenta esta normativa la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Díaz Andrés Darío c/Sutec S. A. s/indem. p/matrim. Art 182”, consideraron la demanda del trabajador quien pretendía cobrar la indemnización especial establecida en el art. 182.

Los camaristas expresaron que la presunción del art. 181 (que el despido si se produce antes de los tres meses o después de los seis de contraer matrimonio) es exclusivamente para las mujeres y citaron el fallo plenario “Drewes” para expresar en consecuencia “cuando esta Cámara de pleno fijó doctrina en el sentido de que la indemnización prevista en el art. 182 L.C.T. debe también ser abonada al trabajador varón despedido por causal de matrimonio, decidió sólo esto y no que fueran aplicables a los trabajadores masculinos todas las normas del capítulo VII R.C.T., referido al “trabajo de mujeres”, agregando los jueces que “el interrogante a decidir en aquella ocasión no incluía la presunción establecida en el art. 181 de la L.C.T. en similar sentido”.

Para que no queden dudas lo que están diciendo los magistrados es que corresponde la indemnización especial si se demuestra que el despido sin causa en realidad tiene un motivo, y ese motivo es que el trabajador contrajo matrimonio. Esta afirmación es muy distinta a pretender que se aplique la “presunción” establecida en el art. 181, pues si ésta fuera aplicable automáticamente el trabajador masculino despedido sin causa en el lapso señalado por la norma se haría merecedor a la indemnización especial sin necesidad de probar que la desvinculación se debió al hecho de contraer matrimonio.

En consecuencia reiteramos que la presunción de que el despido sin causa dispuesto antes de los tres meses o posterior a los seis meses de haber contraído matrimonio,  es beneficio de las trabajadoras mujeres y no es aplicable a los trabajadores hombres.

LA NOTIFICACION DEL EMBARAZO ES ESENCIAL PARA GENERAR ESTABILIDAD LABORAL

Si la trabajadora no notificó el embarazo a su empleador, aunque sus compañeros estuvieran al tanto de su gravidez, no goza de la estabilidad laboral que contempla la normativa laboral.

La legislación aplicable al caso son los artículos 177 y 178 de la LCT. El primero , en sus partes pertinentes dice:

“…La trabajadora deberá comunicar fehacientemente su embarazo al empleador, con presentación de certificado médico en el que conste la fecha presunta del parto, o requerir su comprobación por el empleador…”

“… Garantízase a toda mujer durante la gestación el derecho a la estabilidad en el empleo. El mismo tendrá carácter de derecho adquirido a partir del momento en que la trabajadora practique la notificación a que se refiere el párrafo anterior.”

El art. 178 expresa:

“Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razone de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio (71/2) meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo así como, en su caso, el del nacimiento. En tales condiciones, dará lugar al pago de una indemnización igual a la prevista en el art. 182 de esta ley.”

La indemnización que contempla el art. 182 es la equivalente a un año de remuneraciones, que se acumulará a la establecida por el despido sin justa causa.

En los autos “R,J.E. c/Tien S:R:L: s/diferencia de salarios”, los integrantes de la sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, manifestaron que estaba “fuera de discusión que la actora no efectuó ninguna comunicación formal del embarazo con anterioridad a su despido”. La misma trabajadora admitió, dice el fallo, “ que el examen médico que confirmó su estado de embarazo se produjo el 28 de noviembre de 2008, es decir varios días después de la cesantía”.

Asimismo los jueces expresaron en la sentencia que “el hecho de que los compañeros de trabajo conocieran el estado de gravidez de la demandante no importa la notificación fehaciente al empleador que requieren las normas citadas, máxime cuando la actora llevaba poco tiempo de gestación y no hay elementos para inferir que el embarazo resultara notorio a simple vista.”

Como lo establece el art. 177, la ley es taxativa e impone a la trabajadora, para ejercer su derecho a la estabilidad, el acto concreto y positivo de comunicar fehacientemente el embarazo y entregar al empleador un certificado médico donde conste la fecha presunta de parto, o bien notificar el embarazo y ponerse a disposición del empleador para que éste, por los medios médicos adecuados, compruebe su gravidez. Una vez cumplida tal obligación y con el comprobante de recepción de la documentación por el empleador en su poder, la mujer embarazada goza de la denominada estabilidad en el empleo. 

LA INDEMNIZACION POR CLIENTELA TAMBIEN LE CORRESPONDE A LOS VENDEDORES DE SERVICIOS

Los empleados que venden planes de medicina prepaga  gozan de los beneficios que concede el Estatuto del Viajante y por consiguiente tras la desvinculación son acreedores a la indemnización especial por clientela.

Así lo confirmó la sentencia de la sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en el caso planteado por el trabajador Enrique Ernesto Paole contra su  ex empleador Swiss Medical S.A. Las tareas cumplidas por el empleado consistían en contactar posibles clientes, ofrecerle los planes, suscribir los contratos y cobrarle el importe de la cuota.

Los camaristas analizaron la pretensión del actor y los argumentos vertidos por el empleador y expresaron “El art. 1° de la ley 14.546 califica como viajante profesional a quien concierte ventas, pero su aplicación fue extendida por el convenio colectivo 308/75 también a quienes vendan “servicios”, de modo que la venta de servicios también califica al viajante como tal. Nótese que el art. 1° de la ley mencionada se refiere a la “concertación de negocios” y es fácil advertir que la actividad desplegada por quien concierta contratos de compraventa no es sustancialmente diversa de la quien acuerda prestaciones de servicios. Es el hecho de intermediar para llevar a cabo la negociación  lo que permite asignarle la condición de “viajante”, sin importar que sea la única y exclusiva artífice de una operación determinada sino que sea una intermediaria necesaria.”

Los jueces señalaron asimismo que “desde la precitada perspectiva, no hay obstáculo alguno para encuadrar dentro de la categoría de viajante de comercio a quien vende servicios, como en el caso lo hacía el actor mediante la suscripción a planes de medicina prepaga, ya que las actividades por él desarrolladas consistían en captar potenciales clientes, ofrecerles los planes de salud, lograr la suscripción y cobrar la cuota correspondiente.”

En consonancia con lo anterior la sentencia condenó al empleador a abonar la indemnización especial por clientela que establece el mencionado Estatuto del Viajante de Comercio.