LA NUEVA EMPRESA DEBE MANTENER LA ANTIGUEDAD GENERADA EN LA ANTECESORA

El no reconocimiento de la antiguedad en la empresa antecesora -habiendo continuidad laboral- habilita al trabajador a considerarse despedido sin causa.

El trabajador solicitó al empleador que se rectificara su fecha de ingreso pues alegó que no se le reconocía la antigüedad desde su ingreso en la empresa antecesora no habiendo sido interrumpida en ningún momento la prestación laboral y ante la negativa de su pretensión entendió que la conducta de la empresa lo habilitaba a considerarse despedido sin causa (despido indirecto), por lo que reclamó judicialmente el pago de las indemnizaciones correspondientes.

La sentencia de primera instancia se pronunció a favor del trabajador, arribando el expediente en apelación a la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en los autos caratulados “Coronel Fátima del Valle c/Nacelim S.R.L. Y otros s/despido”.

Los camaristas, tras analizar las constancias del expediente, expresaron que "la actora se desempeñó desde la fecha denunciada en el inicio (1/11/94) para la empresa Lamobel S.R.L. cumpliendo tareas de limpieza y que a partir de 1998 operó una transferencia de su contrato de trabajo en favor de la firma Nacelim S.R.L., quien debía mantener la antiguedad de la accionante considerando la fecha de ingreso para la antecesora".

La sentencia también condenó solidariamente a los socios gerentes del empleador. El fallo expresó en ese sentido que "para la procedencia de la acción de responsabilidad prevista en el art. 59 de la ley 19550, se requiere la existencia de daños y perjuicios en relación de causalidad con la acción u omisión ilícita" y en este caso el trabajador sufrió un evidente perjuicio como consecuencia de la incorrecta registración de la antiguedad.

Como corolario podemos recordar que cuando existe la transferencia de una empresa y los trabajadores continúan prestando servicios en la nueva sociedad ésta debe respetar la antigüedad y condiciones laborales, pues la transferencia significa cumplir con las obligaciones contraídas por el anterior empleador.

SI EL EMPLEADOR NO CONTESTO LA INTIMACION DEL TRABAJADOR NO PUEDE ALEGAR ABANDONO DE TRABAJO

Si el trabajador debió dejar su trabajo por disposición de la empresa y luego la intimó a que aclare su situación laboral, el empleador no puede ignorar la situación y considerar al empleado incurso en abandono de trabajo.

Estando el trabajador prestando servicio como vigilador se presentó un supervisor y le manifestó ante la presencia de varios compañeros, que debía dejar el servicio por disposición de la empresa por lo que el empleado remitió un telegrama solicitando se aclare su situación laboral y tras no recibir contestación envió otro despacho telegráfico considerándose despedido sin causa. Ante esta situación la empresa intimó al empleado a reanudar tareas caso contrario consideraba abandono de trabajo.

La demanda presentada por el trabajador arribó en apelación de la sentencia de primera instancia que hizo lugar en forma parcial a la pretensión, a la sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en autos caratulados “FERNANDEZ ALEJANDRO ARIEL C/ SECURITAS ARGENTINA S.A. S/ DESPIDO”.

Los camaristas expresaron “ la demandada no se encontraba habilitada para intimarlo en los términos que lo hizo.- Lo expuesto surge claramente del juego normativo en materia de mora; Fernández puso en mora con su primer telegrama a la empleadora por haber sido sacado sin motivo y/o justificación alguna del puesto de trabajo (circunstancia claramente acreditada por dos testigos que presenciaron el hecho –v. fs. 290 y fs. 291-) y, manteniendo esa condición de morosa, la legitimada pasiva no pudo pretender responder con una puesta en mora recíproca, a los efectos de poder considerar un abandono de trabajo. El articulo 510 del Código Civil que “... uno de los obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir la obligación que le es respectiva...”.

De tal manera -continuaron los magistrados- “la respuesta telegráfica de la demandada ha resultado ineficaz con respecto a la controversia extintiva que las partes mantuvieron en autos, ya que puesta en mora por el actor, ni cumplió ni ofreció cumplir con su obligación de aclarar concretamente la situación. Por todo lo expuesto, resulta evidente que el vínculo roto por el trabajador transitó el camino normativo correspondiente, situación que le hace acreedor a las indemnizaciones correspondientes, habida cuenta que no podía ser puesto en mora, por una morosa (ver en similar sentido “SILVA, WALTER RAÚL c/ CAYRUS, NOEL ATILANO s/ DESPIDO”, sent. 40.011 del 30-03-2007, entre otros).-

El fallo es concluyente al expresar que -además reitera jurisprudencia en el mismo sentido- la empresa en vez de intimar a reanudar tareas comunicando que si no lo hacía consideraría abandono de trabajo, debió contestar el pedido de aclaración de situación laboral y no pretender constituir al empleado en mora para luego proceder a notificar la ruptura del vínculo laboral. En este punto es conveniente recordar a los profesionales de Recursos Humanos que es de vital importancia en el intercambio telegráfico no dejar aspectos sin contestar -mora respecto del pedido de aclaración de situación solicitado por el trabajador- pues pueden inclinar la balanza en contra en un eventual juicio.

SI EXISTE SUBORDINACION EL FLETERO ES UN TRABAJADOR DEPENDIENTE

Si el fletero debía acatar ordenes, respetar cronogramas., rutas y horarios,  usaba una remera con el logo de la empresa y se sometía a un control diario de su actividad cabe concluir que existió un contrato de trabajo.

El caso fue tratado por la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Constantino Pons Marcelo Fabian c/ I Flow y otros s/ Despido”, habiendo el fletero demandado a las empresas Flow S.A., Fletcorp S.A. Y AM Cargas S.A., en procura de las indemnizaciones fijadas en la LCT y las multas correspondientes por no haberse registrado su relación laboral, pues alega que su vinculación con las demandadas se fundaba en un contrato de trabajo dependiente regido bajo las normas de la mencionada ley y no un trabajador autónomo como pretenden las empresas citadas.

Los camaristas expresaron que “cabe destacar que no es dato controvertido que el Sr. Constantino se desempeñó como “fletero”, realizando el transporte y reparto de mercadería. Por ello al haber sido reconocido desde el conteste la prestación de tareas corresponde presumir la existencia de un contrato de trabajo y serán las demandadas las que deban desvirtuar la presunción (art. 23 L.C.T.). En relación a este tema, sabido es que la cuestión de la relación de dependencia de los fleteros es de hecho y prueba y debe ser analizada en cada caso en particular.”

De acuerdo con la declaraciónes testimoniales expresa la sentencia “surge que el actor tenía asignada la zona norte para su reparto, y que si por algún motivo no podía hacerla con su camioneta, se le requería ayuda y servía de guía para otro conductor; aclara que el actor no podía elegir la zona que quería hacer y que se le entregaba diariamente la hoja de ruta para las entregas. Cabe aclarar que el testigo era quien organizaba las tareas del actor. Destaca que para trabajar el accionante utilizaba una remera con la inscripción de I Flow. En similar sentido declara Paniagua (fs. 367) que era quien controlaba el cumplimiento de la prestación encomendada al actor.“

“Puede colegirse -continuaron los magistrados- que el actor debía acatar las órdenes del encargado de distribución de la demandada, respetando los cronogramas, rutas y horarios brindados por éste; utilizaba un distintivo o logotipo, y se acredito que existía un control diario de su actividad. Es así que la existencia de todas estas pautas, a mi juicio, llevan a la convicción de que –en el caso– las partes se vincularon mediante una relación que tuvo las características propias de una relación subordinada y dependiente (art. 90 de la ley 18.345 – modificada por ley 24.635- y art. 386 del C.P.C.C.N.).”

Finalmente el fallo consideró que a pesar que el vehículo era propiedad del actor y éste se hacía cargo del mantenimiento, y estaba inscripto como trabajador autónomo y facturaba por sus servicios, no quedan dudas que “la naturaleza de la relación habida entre las partes es laboral”

Cabe finalmente tener presente que en ocasión de contratar los servicios de un fletero se debe tener en cuenta si existe subordinación  (entiéndase que obedece las directivas de la empresa en cuanto a las entregas, rutas, cronogramas o indicaciones similares) pues si así fuera se trata de un contrato laboral y no de una actividad autónoma.

LA SANCION POR NO DEPOSITAR LO RETENIDO SIGUE AUMENTANDO HASTA EL PAGO

La sanción dispuesta por el art. 132 bis LCT, -omisión del depósito de las retenciones efectuadas al trabajador-  es una prestación única, con contenido variable que se devenga hasta que se depositan los aportes retenidos.

Veamos el texto del art. 132 bis de la LCT que dice:

“Si el empleador hubiera retenido aportes del trabajador con destino a los organismos de la seguridad social, o cuotas, aportes periódicos o contribuciones a que estuviesen obligados los trabajadores en virtud de normas legales o provenientes de las convenciones colectivas de trabajo o que resulten de su carácter de afiliados a asociaciones profesionales de trabajadores con personería gremial, o de miembros de sociedades mutuales o cooperativas, o por servicios y demás prestaciones que otorguen dichas entidades , y al momento de producirse la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa no hubiere ingresado total o parcialmente esos importes a favor de los organismos, entidades o instituciones a los que estuvieren destinados, deberá a partir de ese momento pagar al trabajador afectado una sanción conminatoria mensual equivalente a la remuneración que se devengaba mensualmente a favor de este último al momento de operarse la extinción del contrato de trabajo, importe que se devengará con igual periodicidad a la del salario hasta que el empleador acredite de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos. La imposición de la sanción conminatoria prevista en este artículo no enerva la aplicación de las penas que procedieren en la hipótesis de que hubiere quedado configurado un delito del derecho penal.”

La norma específicamente detalla que es necesario para generar la sanción dos condiciones

1 No haber efectuado el deposito de los aportes retenidos al trabajador.

2 La extinción del contrato de trabajo.

Asimismo se dispone que la sanción consistirá en el pago al trabajador de una indemnización equivalente al monto del último sueldo percibido por cada mes que trascurra hasta el momento que acredite el pago de los aportes no depositados.

Un punto importante es la forma de determinar el monto de la indemnización que deberá percibir el trabajador cuando el empleador tras la intimación efectuada por el empleado no depositó lo retenido y deba hacerlo como consecuecia de una fallo judicial. En este caso el monto de la sanción continuará incrementándose aún después de la sentencia hasta el momento que el empleador demuestre que efectuó el o los pagos correspondientes.

En este sentido es oportuno transcribir el fallo de la sala V, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Coronel, Fátima del Valle c/Nacelim S.R.L y otros s/despido”que expresan: “La sanción conminatoria se trata de una prestación única cuyo contenido, si bien determinable, se incrementa con el paso del tiempo pero ello no hace nacer obligaciones nuevas sino que determina el monto de una sanción única exigible, con contenidos variables, hasta el momento en que se cumpla la condición resolutoria. Es decir que no hay cuotas ni obligaciones distintas sino una obligación única con contenido que se incrementa en el tiempo. La condena que se dicta no hace otra cosa que declarar la existencia de la obligación sin que la cuantificación pueda determinarse en momento alguno hasta el momento de la ocurrencia del cumplimiento de la condición que, por ser tal, no es necesaria sino contingente. No hay una necesidad de una nueva condena porque la prestación es única.”