SOLO SE PUEDE ANULAR EL DESPIDO CON EL ACUERDO DEL TRABAJADOR

                                                                    

La retractación del despido ya notificado, solamente es posible si se obtiene el consentimiento del trabajador.

El art. 234 de la LCT expresa en forma clara y sintética:  “El despido no podrá ser retractado, salvo acuerdo de partes”

Entonces si un empleador decide dejar sin efecto, por cualquier motivo, el despido ya notificado a un trabajador puede hacerlo, pero este derecho está limitado por la ley que dispone que la retractación de la desvinculación sea aceptada por el trabajador. Si este rechaza expresamente o en forma tácita la anulación el despido será válido y el empleador no tendrá posibilidades de volver atrás.

Así lo dispone la norma y la jurisprudencia es pacífica en su aplicación. Recientemente lo ratificó la sentencia que recayó en autos “Miguel Lucia Marcela c/Iberargen S.A. s/despido”, dictado por la sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, cuyos integrantes trataron el caso ante la apelación efectuada por la empresa, dado que el fallo de primera instancia sostuvo la imposibilidad de la retractación.

En este caso los camaristas  expresaron que “la propia demandada sostiene que, por un error involuntario administrativo procedió a extinguir el vínculo, para luego retractar dicha medida a través de una nueva misiva (ver cartas documentos de fs. 42 y 43 transcriptas en la demanda). Sentado ello, estimo relevante que la recurrente soslaya efectuar una crítica concreta y razonada de uno de los aspectos fundamentales de la sentencia de grado, esto es que la retractación del despido no obliga al trabajador a aceptar la reconducción del vínculo porque conforme lo dispuesto por el art. 234 de la L.C.T., la medida rescisoria no puede ser retractada salvo acuerdo de partes; lo que sella la suerte adversa de la queja, máxime que la actora rechazó expresamente la referida retractación mediante telegrama remitido 03/01/2011 (cfe. informe Correo Argentino, fs. 121.”

No cabe más que mencionar entonces que la rectificación del despido sin la aceptación del trabajador es imposible. De ahí entonces que ante la necesidad de anular la desvinculación los profesionales de Recursos Humanos  deberán informar/consultar/negociar, según corresponda, con el empleado para obtener su consentimiento sobre la continuidad del vínculo laboral.

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LA INTIMACION A JUBILARSE CUANDO RIGE LA TUTELA SINDICAL

Es necesario obtener judicialmente  la exclusión de la tutela sindical, para poder intimar a iniciar los trámites para obtener la jubilación a un representante gremial.

La ley 23.551 de Asociaciones Sindicales, en su art. 52 primera parte dispone:

“Los trabajadores amparados por las garantías previstas en los artículos 40, 48 y 50 de la presente ley, no podrán ser suspendidos, despedidos ni con relación a ellos podrán modificarse las condiciones de trabajo, si no mediare resolución judicial previa que los excluya de la garantía, conforme al procedimiento establecido en el artículo 47. El juez o tribunal interviniente, a pedido del empleador, dentro del plazo de cinco (5) días podrá disponer la suspensión de la prestación laboral con el carácter de medida cautelar, cuando la permanencia del cuestionado en su puesto o en mantenimiento de las condiciones de trabajo pudiere ocasionar peligro para la seguridad de las personas o bienes de la empresa.”

El art. 40 se refiere a los delegados del personal, las comisiones internas y organismos similares, el art. 48 a los trabajadores elegidos para ocupar cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales con personería gremial, en organismos que requieran representación gremial, o en cargos políticos en los poderes públicos, y el art. 50 se refiere  a aquellos empleados que se postularon para ocupar un cargo de representación sindical.

Teniendo en consideración la tutela sindical dispuesta por la mencionada ley veamos como opera en el caso del art. 252 LCT que se refiere al derecho que tiene el empleador de intimar al trabajador a iniciar los trámites para obtener la jubilación.

En este punto cabe traer a colación lo dispuesto por los camaristas de la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Telefónica de Argentina SA c/Messiniti Pedro Alberto y otro s/juicio sumarísimo”, quienes expresaron “En primer lugar, esta Sala ha expuesto en forma reiterada que el artículo 52 de la ley 23.551 prevé una forma especial de protección a la estabilidad en sentido amplio que conlleva la imposibilidad de afectar los contratos de trabajo de los representantes sindicales si no media "resolución judicial que los excluya de la garantía" ... En consecuencia todo intento de afectar el contrato de trabajo, por parte del empleador durante el lapso que alude el art. 48 de la ley 23.551, debe ser encausado por la vía dispuesta en el art. 52, del mencionado dispositivo legal. Es menester que transite por el proceso sumarísimo de exclusión de tutela para aventar una motivación antisindical.”

Ahora bien que debe hacer el empleador que quiere poner en práctica lo dispuesto en el art. 252 LCT e intimar al representante sindical que está en condiciones de obtener la jubilación, es decir cuenta con 30 años de servicios y 65 años de edad.

La respuesta la brindan los mismos camaristas de la sala I, quienes afirman: “la existencia de representación sindical no implica la derogatoria del art. 252 de la L.C.T., porque aunque el trabajador goce de tutela sindical, no implica que le confiera a la relación laboral ultraactividad, fundamentalmente porque el modo normal de culminación de la relación es el ingreso a la pasividad, como lo especifica el art. 91 de la L.C.T. (en sentido análogo, CNAT, Sala II, “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c. López, Eduardo Luis s/ juicio sumarísimo”, publicado en DT 2015 (abril) , 787). Esta propuesta en modo alguno conlleva el desconocimiento de la tutela de la que goza el trabajador que ejerce un cargo gremial, exigiéndose por ello que su empleadora transite por el procedimiento que se desarrolla a través del presente juicio de exclusión, en un todo conforme a la legislación vigente cuyos alcances y contenido no han merecido reproche.”

En consecuencia cabe recordar a los profesionales de Recursos Humanos que en el caso de trabajadores que son representantes sindicales o los mencionados en los art. 40, 48 y 50 transcriptos arriba, previo a realizar la intimación a iniciar los trámites para obtener la jubilación se debe efectuar el juicio de exclusión de la tutela sindical, y luego recién proceder a entregar los certificados de servicios destinados a la ANSES y notificar la intimación dispuesta en el art. 252 LCT.

EL SECTOR PRIVADO POSTERGA INGRESOS Y REEMPLAZOS

La situación económica y la incertidumbre por los resultados de las inminentes elecciones presidenciales del mes de octubre y  eventual segunda vuelta, determinan que en la mayoría de las empresas privadas  se aplique en la actualidad una política de postergar las incorporaciones de personal por lo menos hasta que se conozcan las medidas económicas que tomará el futuro gobierno.

A esta conclusión arriba el relevamiento trimestral de Expectativa de Empleo, realizado por Mampower, entre unas 800 empresas, de acuerdo con lo informado por la publicación iProfesional.

El resultado de la encuesta en realidad no es ninguna sorpresa pues, según la mayoría de las opiniones empresarias, la economía nacional está  sometida a presiones desventajosas originadas en las políticas propias y las condiciones internacionales que afectan los precios de las materias primas, al mismo tiempo que compradores de nuestra producción como  China y Brasil enfrentan dificultades de distinto orden.

La inyección monetaria a través de la emisión sistemática  y la creación  financiera de las difundidas 12 cuotas no hacen otra cosa que paliar la situación pero realmente es impredecible opinar  sobre  la vigencia de su efectividad en el mercado, especialmente cuando la caída de reservas del Banco Central pone freno al ingreso de insumos y productos que no se fabrican en el país.

Este cuadro de situación ha generado, salvo en la administración pública donde el empleo político no cesa de crecer y según la encuesta  en los sectores  de la construcción y educación, una parálisis en los Departamento de Empleo de la empresas, donde se acentúan las decisiones de acotar la dotación de personal  mediante el no reemplazo de empleados que renunciaron, o directamente procurando egresos mediante ofrecimientos especiales.

Uno de las ramas más afectadas es la industria automotriz y la autopartista. La primera de ellas que viene padeciendo las dificultades del principal socio del Mercosur y una reducción del 14% de las ventas en los primeros ochos meses del presente año,  debió en algunos casos producir despidos y en la mayoría recurrir a creativos   planes de suspensiones.

NO CUALQUIER MALTRATO ES MOBBING

“No cualquier maltrato configura mobbing ni genera el pago del daño moral. Esta conducta debe ser sistemática y recurrente y dirigida sólo contra un trabajador”.

Tal afirmación corresponde al fallo recaído en los autos ““TORRES ANALIA PATRICIA C/ INC SA S/ DESPIDO”, dictado por la sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. En el caso la trabajadora demandó el pago de una suma de dinero en concepto de daño moral por haber sufrido, argumentó, maltratos y hostilidades por parte de la accionada, a raíz de su negativa a modificar su horario laboral. El juez de primera instancia rechazó la pretensión de la trabajadora por lo que ésta apeló la sentencia.

El camarista opinante afirmó  “coincido con la magistrada de grado en que los testimonios brindados por los mencionados son insuficientes para demostrar en forma certera y contundente los extremos fácticos denunciados, ya que no resultaron debidamente acreditadas la ocurrencia de las actitudes persecutorias ni los maltratos invocados”.

Para seguidamente expresar en forma contundente “ estas conductas deben tender a vencer la resistencia de la persona, para lograr su separación de la empresa (lo que no sucedió, puesto que la relación laboral finalizó por el despido directo decidido por la demandada). No cualquier maltrato configura mobbing ni genera el pago del daño moral. Esta conducta debe ser sistemática y recurrente, además debe ser dirigida sólo contra un trabajador, contrario a lo que declararon los testigos en la causa, que dieron cuenta de un clima hostil de trabajo en general para con todos los trabajadores que no aceptaban el cambio de horario, y en especial para con la actora y la testigo Chacana, pero no específicamente para con la accionante en particular. En razón de lo expuesto, propicio el rechazo del agravio y se confirme lo decidido en grado al respecto”.

Como vemos, en  opinión de los jueces sentenciantes, es necesario una conducta por parte de la empleadora “sistemática y recurrente” y dirigida sólo contra un trabajador para dar lugar a la indemnización por daño moral. No basta la existencia de un clima hostil porque, según el fallo, el hostigamiento debe estar dirigido específicamente contra el trabajador. Tal el contenido del fallo que, desde luego, puede ser compartido o no como opinamos seguramente no pocos.