LA ANTIGÜEDAD DEL TRABAJADOR JUBILADO EN EL DESPIDO SIN CAUSA

En el caso de despido de un trabajador jubilado, haya habido interrupción o no del desempeño laboral, corresponde determinar la indemnización por antigüedad considerando sólo la antigüedad a partir de la fecha de jubilación o su reingreso como jubilado.

El art. 253 de la LCT establece:

“En caso de que el trabajador titular de un beneficio previsional de cualquier régimen volviera a prestar servicios en relación de dependencia, sin que ello implique violación a la legislación vigente, el empleador podrá disponer la extinción del contrato invocando esa situación, con obligación de preavisarlo y abonar la indemnización en razón de la antigüedad prevista en el Art. 245 de esta ley o en su caso lo dispuesto en el Art. 247.

“En este supuesto sólo se computará como antigüedad el tiempo de servicios posterior al cese.”

El texto de la norma es clara respecto de un trabajador jubilado que reingresa a la empresa. En este caso no hay dudas que en caso de un despido sin causa, corresponde determinar la indemnización por antigüedad considerando la nueva fecha de ingreso, es decir dejando de lado la antigüedad anterior a la jubilación.

 Ahora bien que ocurre cuando el empleado se jubila y continua trabajando sin solución de continuidad (es decir no renuncia y vuelve a ingresar) o bien el caso tantas veces ocurrido, que el trabajador gestiona y obtiene la jubilación sin comunicárselo a su empleador.

En estos casos la jurisprudencia determinó en varios fallos coincidentes ("Diani c/ Air Liquid de Arg. S.A." de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. - "Liptak Ghiloni, Enrique contra Roberto L. Bottino S.A.C.I.F. Indemnización por antigüedad" del 5/5/10. "Maciel, Jorge contra Argón S.A. Enfermedad profesional" del 5/5/10. "Schmidt c. Consorcio de Propietarios de Edificio Calle 47 Nº 305 La Plata s/ Despido" del 26/10/11. Cachero, José Román c/Televisión Federal S.A. (Telefé S.A.) s/Indemnización por despido"  del 20/03/13.) que para determinar el monto de la indemnización se deberá tomar la fecha posterior a la que obtuvo el haber previsional.

En este sentido el artículo 91 de la LCT establece:

“El contrato por tiempo indeterminado dura hasta que el trabajador se encuentre en condiciones de gozar de los beneficios que le asigna los regímenes de seguridad social, por límites de edad y años de servicios salvo que se configuren algunas de las causales de extinción previstas en la presente ley.”

Es decir una vez que el empleado obtiene la jubilación se extingue de pleno derecho el contrato de trabajo y en el caso de continuar laborando se inicia a partir de ese momento un nuevo contrato, siendo tenida en cuenta la fecha de  este segundo contrato para determinar la indemnización por antigüedad en el despido sin causa.   

EL TRABAJADOR PUEDE DEMANDAR A LA SOCIA GERENTE Y DESISTIR DE HACERLO CONTRA LA EMPRESA

El trabajador tiene la opción de efectuar el reclamo laboral a la empresa, o bien directamente al socio gerente, desistiendo de demandar a la Sociedad de Responsabilidad Limitada.

El caso fue tratado por la sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “Rottoli, José Rubén c/Colortel S.R.L. y otro s/despido”. El empleado no se hallaba registrado por lo que intimó a la empresa para que regularice su situación y al no obtener un resultado buscado optó por considerarse despedido, iniciando la demanda judicial para obtener el pago de las indemnizaciones determinadas en la Ley de Contrato de Trabajo   y las leyes Nacional de Empleo, 25.323 y 25.345.

Lo novedoso del asunto es que el trabajador decidió demandar a  la socia gerenta de la sociedad y no hacerlo contra la empresa. Este hecho determinó que el juez de primera instancia rechazara la demanda, reclamo que fue apelado, llegando los autos a consideración de los jueces de la mencionada sala V.

En la sentencia dictada por los magistrados expresaron “en el caso de autos está en juego lo establecido por los arts. 59 y 274 LSC, además de los artículos 7, 12, 13, 14 y cctes., de nuestra ley sustantiva, y es en ese marco normativo que considero que el trabajador puede reclamar a cualquiera de los responsables solidarios, y no está obligado a demandarlos conjuntamente, más allá de que convenga hacer esto último (litisconsorcio  pasivo facultativo conf. Arts. 705 y 715 del C. Civil). Por ello, en nada obsta el hecho de que el actor haya desistido de la acción contra el titular del contrato de trabajo, en el caso (Colortel S.R.L.) toda vez que la rebeldía de la demandada M.M.M. alcanza a todos los hechos que se invocaron en la demanda y que han acaecido durante su gestión, y por lo tanto vale tener por cierto que toda la vigencia del contrato de trabajo, este se mantuvo al margen de la registración legal, esto es lo que comúnmente se denomina “en negro”.

Los artículos 59 y 274 de la Ley de Sociedad Comerciales dicen:

Art. 59: “Los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión.”

Art. 274: “ Los directores responden ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por el mal desempeño de su cargo, según el criterio del artículo 59, así como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave.

“Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, la imputación de responsabilidad se hará atendiendo a la actuación individual cuando se hubieren asignado funciones en forma personal de acuerdo con lo establecido en el estatuto, el reglamento o decisión asamblearia. La decisión de la asamblea y la designación de las personas que han de desempeñar las funciones deben ser inscriptas el Registro Público de Comercio como requisito para la aplicación de lo dispuesto en este párrafo.

Exención de responsabilidad. “Queda exento de responsabilidad el director que participó en la deliberación o resolución o que la conoció, si deja constancia escrita de su protesta y diera noticia al síndico antes que su responsabilidad se denuncie al directorio, al síndico, a la asamblea, a la autoridad competente, o se ejerza la acción judicial.”

Por otra parte los jueces manifestaron que de acuerdo con lo dispuesto por el art. 705 del Código Civil el acreedor puede exigir el pago de la deuda a todos o a cualquiera de los deudores solidarios, agregando que asimismo es importante tener en cuenta “la finalidad protectoria” del derecho del trabajo, para afirmar “pues la solidaridad así entendida proporciona al acreedor laboral, en este caso el trabajador, una importante garantía que hace posible la percepción de sus créditos en atención a su naturaleza alimentaria.”

Fundándose en el mencionado art. 59 de LSC que prescribe que los administradores y representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios y si faltan a sus obligaciones son responsables ilimitada y solidariamente por los daños y perjuicios que resultaren, los magistrados señalaron “En el caso de la S.R.L. –que es que nos ocupa- los gerentes son responsables individual o solidariamente según la organización de la gerencia y en virtud de ello corresponde que respondan por los perjuicios que la actuación personal ocasionó.”, para luego afirmar categóricamente “resulta evidente el perjuicio en relación de causalidad con la acción u omisión ilícita”.

En consecuencia el fallo condenó a la socia gerente al pago de las indemnizaciones reclamadas, no obstante que el trabajador había desistido de demandar a la sociedad de responsabilidad limitada que lo había empleado.

SI LA EMPRESA SE ACOGIO A UNA MORATORIA NO PROCEDE LA SANCION POR NO DEPOSITAR APORTES

Si el empleador se acogió a un plan de pagos no procede la sanción de pagar al ex trabajador un importe igual a su último sueldo por mes de incumplimiento,  por no haber depositado las retenciones y contribuciones de la seguridad social.

El art. 132 bis de la Ley de Contrato de Trabajo dispone:

“Si el empleador hubiere retenido aportes del trabajador con destino a los organismos de la seguridad social, o cuotas, aportes periódicos o contribuciones a que estuviesen obligados los trabajadores en virtud de normas legales o provenientes de las convenciones colectivas de trabajo, o que resulten de su carácter de afiliados a asociaciones profesionales de trabajadores con personería gremial, o de miembros de sociedades mutuales o cooperativas, o por servicios y demás prestaciones que otorguen dichas entidades, y al momento de producirse la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa no hubiere ingresado total o parcialmente estos importes a favor de los organismos, entidades o instituciones a los que estuvieren destinados, deberá a partir de ese momento pagar al trabajador afectado una sanción conminatoria mensual equivalente a la remuneración que se devengase mensualmente a favor de este último al momento de operarse la extinción del contrato de trabajo, importe que se devengará con igual periodicidad a la del salario hasta que el empleador acreditare de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos. La imposición de la sanción conminatoria prevista en este artículo no enerva la aplicación de las penas que procedieren en la hipótesis de que hubiere quedado configurado un delito del derecho pena.”

Como podemos apreciar la norma castiga, con el pago al  ex trabajador de una cantidad igual al sueldo mensual, al empleador que oportunamente no depositó los aportes y contribuciones a la seguridad social, así como también a las entidades sindicales o mutuales en general. Esta sanción implica que la empresa  es de aplicación continua hasta que no haya cumplido y acreditado que canceló la deuda. Hasta tanto no lo haga, la ley dispone, que se genera mes a mes a favor del ex empleado un crédito equivalente al importe del sueldo.

Ahora bien puede ocurrir que la empresa intimada por el ex empleado -la norma dispone que esta sanción se torna vigente luego de la cesación del contrato de trabajo, es decir no rige mientras la relación laboral se haya vigente- gestione ante la AFIP o el organismo que corresponda el pago de la deuda en cuotas. En este caso la jurisprudencia ha manifestado que demostrado de forma fehaciente el hecho de estar abonando los depósitos omitidos oportunamente, cesa la aplicación de la sanción, es decir el pago mensual al ex trabajador.

Así lo corrobora un reciente  fallo de la Sala VI, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en la causa caratulada “Fernández Rocíuo c/Fundación Favaloro para la Docencia e Investrigación Médica s/despido”.

Los camaristas manifestaron que “el hecho de que la demandada se acogiera a un plan de moratoria tendiente a ingresar los aportes y contribuciones a los organismos de la seguridad social, implica una renegociación que conlleva al cumplimiento del objetivo principal de la norma cual es castigar la evasión fiscal y favorecer a la recaudación como fin prioritario”.

En el mismo sentido se expresaron anteriores fallos. Algunos de ellos son: CNAT Sala IX Expte Nº 17.415/08 Sent. Def. Nº 15.627 del 16/6/2009 “Argibay Quiroga, Juan Manuel c/Ipesa SA y otros s/diferencias de salaries” (Fera - Balestrini).  Sala IX Expte N° 33.000/08 Sent. Def. Nº 16.196 del 31/03 /2010 “Castellanos Orlis, Héctor c/Compañía de Microómnibus La Colorada SACI y otro s/despido” (Balestrini - Fera) y Sala IX Expte Nº 25.503/09 Sent. Def. Nº 17.260 del 31/8/2011 “Fiorito, Juan Carlos c/J.A.Grosselli SRL y otro s/Ley 22.250” (Balestrini – Pompa).

Como corolario podemos recordar a los profesionales de Recursos Humanos que tengan en cuenta el contenido del art. 132 bis , publicado en el Boletín Oficial el 17 de noviembre de 2000, y si lamentablemente tienen que lidiar con la situación a la que se refiere la norma, es muy conveniente depositar inmediatamente los pagos omitidos, o incorporarlos en una moratoria, para impedir la aplicación de la sanción que significa continuar pagando el sueldo a un ex trabajador.