LA PERSECUSION POR PARTE DEL EMPLEADOR HABILITA AL TRABAJADOR A CONSIDERARSE DESPEDIDO

El injustificado –porque la empleadora se negó a recibir los certificados que contenían la licencia médica-  descuento de los días de trabajo y “la persecución de la trabajadora” habilitan a ésta a considerarse despedida sin causa.

La sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del  Trabajo, en los autos caratulados “Richter, Livia Jenny Carolina c/Centro de Nutrición y Estética S.A. y otros s/despido” intervino en el juicio promovido por la mencionada empleada quien, tras un nutrido intercambio telegráfico, se consideró despedida sin causa, sosteniendo en su demanda judicial que la Empresa ejerció una persecución sobre su persona, cambiándole el lugar de trabajo, no recibiéndole los  certificados que consignaban  que se hallaba embarazada y que justificaban sus ausencias en razón de los padecimientos que sufría.

El juez de primera instancia desestimó el reclamo de la trabajadora, fallo que fue apelado arribando a la mencionada sala VII. Los magistrados analizaron la prueba sustanciada y expresaron  que “ cabe resaltar los dichos de los testigos Reynot (fs. 261) y Prado (fs. 285), en tanto dan cuenta de que la actora ha sido cambiada de sede laboral, que había una “política empresarial”, de cansar a los dependiente para forzar una renuncia para así evitar el despido dispuesto por el empleador, una de ellas -Prado- “… en el último año recuerda que se buscaban cualquier tipo de excusas para apercibir a la gente porque se consideraba que si la persona tenía tres apercibimientos se consideraba un despido con causa (…) la política era reducir personal (…) que eso lo sabe porque era una política bajada de dirección y la dicente compartía esa mesa chica y después se bajaba a supervisión…”.

Los camaristas señalaron luego que  “cabe destacar que no hay discusión en cuanto la demandada, no ha recibido los certificados, que le fue modificada la sede laboral a la actora (ver C.D. de 27/08/12), que la actora se encontraba embarazada, ya que así lo notifica con el telegrama de fecha 19/09/12, y es corroborado por los testigos que dan cuenta de que la noticia del embarazo era sabida por los demandados, y que ello incrementó la persecución y los problemas laborales de la trabajadora.  En este sentido, sobrevuela el decisorio la sensación de que la demandada desarrollaba una política de exclusión en situaciones similares y si bien esto no es definitorio no puede desdeñarse como elemento integrativo del escenario de los hechos.

Finalmente la sentencia concluye:  “Tengo para mí, en el presente caso, por acreditadas las denuncias realizadas por la trabajadora, en relación a la persecución laboral sufrida, el cambio intempestivo de su sede de prestación de tareas, la falta de pago de los salarios del mes de septiembre sin justificación alguna, ya que se encuentra acreditada la reticencia de la demandada a recibir la documentación que justifica las inasistencias.”

Por lo expuesto los magistrados de Cámara Nacional de Apelaciones dieron acogida a los rubros reclamados por la trabajadora y condenaron a la empleadora a abonar las indemnizaciones correspondientes a un despido sin causa.

LA GRATIFICACION HABITUAL DEBE INCLUIRSE EN LA INDEMNIZACION POR ANTIGUEDAD

Las gratificaciones abonadas regularmente cada tres meses, sin estar sujetas a evaluaciones de desempeño, deben ser consideradas para integrar la base de cálculo para determinar la indemnización por antigüedad en caso de despido sin causa.

En el caso que veremos hoy la empresa le pagaba a sus gerentes en forma normal y habitual una gratificación variable de acuerdo al monto de las ventas del período. Producido la desvinculación de uno de los ejecutivos, éste  demandó judicialmente a la empresa pues en la determinación del monto de la indemnización por antigüedad no se incluyó en forma mensualizada los importes que percibía en concepto de gratificación.

El juez de primera instancia hizo lugar a la demanda, y el empleador apeló el fallo recaído en los autos “Bustamante Jorge Crecencio c/Jumbo Retail Argentina S.A. s/despido”. Los magistrados de la sala VII, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, analizaron el caso y manifestaron “ que es concluyente la pericial contable glosada a fs. 181/222 otorga sustento fáctico al temperamento recursivo (art. 386 y 477 CPCCN, 93 L.O.) y que se encuentra reforzado por los testimonios de los Sres. Rosso (fs. 147), Cabrera (fs. 148), Roldán (fs.149) y Granea (fs.150), quienes indican que la empresa les abonaba a la parte gerencial, en forma normal y habitual una bonificación, premio, gratificación o bonus –según la definición que dio cada deponente- cada tres meses de acuerdo al movimiento en sí de la venta del local, o bien eran cinco sueldos que eran pagados cuatrimestralmente; era un planeamiento de la empresa. Asimismo indican que no les realizaban evaluaciones personales para el cobrar el bonus.”

Por otra parte, agrega el juez opinante, “la empresa no ha aportado prueba idónea de la que se pueda inferir un verdadero sistema de evaluación de desempeño que condicionara el pago del bono, y el deponente de fs. 146, a instancias de esta parte, declara que el actor tenía un sueldo básico y premios como los encargados, y que estos premios se otorgaban por llegar a los objetivos trimestrales. Agrego a lo ya expuesto, lo expresado al votar en los autos: “Gagliardi, Andrea Fabiana c/ Axa Assistance Argentina S.A. s/ Diferencias de Salarios” S.D. 42.378 del 29.12.09, oportunidad en la cual he refrendado mi opinión sostenida al votar en el Fallo Plenario Nro. 322 del 19.11.09, dictado en los autos “Tulosai, Alberto Pascual C/ Banco Central De La República Argentina S/ Ley 25.561”, donde expresé que: “...normalmente, en los casos en que se abona con la remuneración un suplemento adicional o bonus (en muchos supuestos sujeto aparentemente al cumplimiento de pautas objetivas o mediante evaluación, y que normalmente no se realizan), ello ocurre en la realidad de los hechos, precisamente, para evitar que lo abonado recaiga en un supuesto de cómputo para el aguinaldo, y así “abaratar” (permítaseme el concepto vulgar) costos laborales”

Luego el fallo explica que la doctrina plenaria circunscribe la posibilidad de excluir la gratificación del cálculo para determinar la indemnización mencionada cuando se cumplen dos requisitos, que seguidamente detalla “1) que los conceptos oblados en tal carácter estén real y verdaderamente sujetos al efectivo y verdadero cumplimiento de un sistema de evaluación del desempeño del trabajador; y 2) debe quedar descartada de plano la hipótesis de fraude laboral.”

En consideración al fraude es esclarecedor leer lo manifestado por el camarista cuando expresó ”debo señalar que para que el “fraude” se configure, no es menester probar la voluntad de contrariar las normas o un “dolo” por parte del empleador o la mera intención o propósito fraudulento del mismo. No se requiere demostración de la intención subjetiva de evasión de normas laborales, -lo que constituiría una “diabolica probatio”- tuitivas del trabajador ni la demostración de una actitud evasiva; basta que la conducta empresarial se traduzca en una elusión de esas normas laborales. En el caso de autos, con la mecánica de pago de un importante adicional salarial abonado en forma trimestral, se generó una considerable ventaja económica para el empleador, en detrimento del subordinado, con miras a una eventual exclusión de las sumas devengadas en tal carácter del cómputo del mejor salario a los efectos indemnizatorios. En tales condiciones, el fraude no puede descartarse, con prescindencia de analizar si la empleadora tuvo o no intenciones de incurrir en él (v. en sentido similar, los autos: “Giussani, Juan Pablo c/ Importeca S.A. y otros s/ Despido”; S.D. 40.039 del 17.4.07).”

Como corolario debemos resaltar que para que la Gratificación no incida en el cálculo de  la indemnización debe primero descartarse el fraude laboral y, segundo  el pago de tal premio debe obedecer al desempeño del trabajador, desempeño que debe ser considerado sistemáticamente mediante una Evaluación formal de Desempeño, que no arroje dudas que justamente el monto pagado obedece a premiar la conducta valiosa del empleado.

LAS TAREAS SON LAS QUE DETERMINAN SI EL TRABAJADOR ES “FUERA DE CONVENIO”

La exclusión de un trabajador del convenio colectivo aplicable a la actividad de la empresa debe justificarse por las tareas que desempeña, que no deben estar incluidas en alguna de las categorías que detalla tal convención. El silencio del empleado no tiene relevancia jurídica.

El trabajador, desde su ingreso,  fue excluido  del convenio colectivo de trabajo que contempla la actividad de su empleador –CCT 231/94 de Panaderos- y en su recibo de sueldo se incluyó la leyenda “Fuera de convenio”, realizando  tareas de Mantenimiento.  Esta conducta, alega el empleado,  significó un trato discriminatorio. Por su parte la empresa  esgrimió en su defensa que el trabajador no efectuó ningún reclamo durante la relación laboral, habiendo significado esta actitud una manifestación de consentimiento.

Tras la sentencia en primera instancia, los autos “Azcurra, Luis Marcelo c/ Compañía de Alimentos Fargo S.A. s/ Diferencias de Salarios”,   arribaron a la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del  Trabajo, cuyos jueces consideraron que el  silencio del  trabajador en nada le puede perjudicar de acuerdo a lo dispuesto en los art. 58 y 260 de LCT, que dicen:

“Art. 58: No se admitirán presunciones en contra del trabajador ni derivadas de la ley ni de las convenciones colectivas de trabajo, que conduzcan a sostener la renuncia al empleo o a cualquier otro modo que no implique una forma de comportamiento inequívoco en aquel sentido.”

“Art. 260: El pago insuficiente de obligaciones originadas en las relaciones laborales, efectuado por un empleador será considerado como entrega a cuenta del total adeudado, aunque se reciba sin reservas, y quedará expedita al trabajador la acción para reclamar el pago de la diferencia que correspondiere, por todo el tiempo de la prescripción.”

Los  camaristas expresaron “ La empleadora tenía a su cargo acreditar que el actor era supervisor con personal  a cargo, por ende jerárquico, y fuera de convenio, situación que no ha acontecido en autos.  La demandada debió traer claridad al litigio ante esta diversidad de hechos expuestos, arrimando datos concretos, detalles de la actividad desplegada por el actor; acreditando que cumplió acabadamente con lo dispuesto por la L.C.T., al respecto del tema en debate. En relación a ello, corresponde indicar que el perito contador (fs. 97/100) informa que la demandada no puso a disposición la documentación que le permita determinar la categoría y tareas asignadas al actor… Es decir, era la accionada quien, se supone, tenía en su poder esa documentación y fue ella quien no facilitó el requerimiento del perito contador.  Lo expuesto, me permite inferir que la categoría asignada al actor no era la correcta, máxime teniendo en cuenta que de los propios recibos de haberes acompañados por la propia empleadora se advierte el pago de ciertos adicionales previstos en el CCT Nº 231/94.”

Finalmente los jueces concluyeron que “ no se aprecia ninguna causal objetiva y fundada en forma fáctica y normativa para determinar la exclusión del convenio colectivo aplicable de la actividad del trabajador.”

ES NECESARIA LA INTIMACION Y EL SILENCIO DEL EMPLEADOR PARA GENERAR EL DESPIDO INDIRECTO

El trabajador antes de optar por un despido indirecto debe imprescindiblemente constituir al empleador en mora, es decir intimarlo a regularizar la situación y sólo en caso de no obtener una respuesta favorable proceder a considerarse despedido sin causa.

Tal es así que si se apresuró a romper el vínculo laboral sin antes intimar fehacientemente a que se corrija o se le conceda lo pedido,  perderá el  derecho a considerarse despedido por culpa del empleador, y  su actitud de finalizar el vínculo no generará ninguna indemnización a su favor.

Veamos el caso que trató la sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “Manoni Romina Natalia c/Arcos Dorados Argentina S.A. s/despido”. En la ocasión la empleada se consideró despedida pues argumentó que la empleadora no le había otorgado el cambio de lugar de trabajo, hecho necesario para poder ejercer su derecho de lactancia. Yendo al meollo de la cuestión la empleada  sostuvo que había solicitado el cambio en varias oportunidades, pero en el  juicio no probó que había realizado tal pedido ni que antes de tomar la decisión de romper el vínculo había intimado a la empleadora a que  proceda al traslado a otra sucursal .

Los jueces al considerar los hechos, manifestaron  que la actitud de la  trabajadora “resultó contraria al principio rector explicitado en el art. 63 de la LCT, por cuanto, al rescindir el contrato de trabajo sin constituir en mora a su ex empleadora,  le negó a ésta la posibilidad de adecuar su conducta a su pretensión, “negar el incumplimiento o guardar silencio”. Y, por ello, concluyó el fallo que “la accionante no ha logrado acreditar los presupuestos fácticos para viabilizar la pretensión”.

Los camaristas  agregaron “que conforme se desprende del propio escrito inicial –y no se controvierte en el memorial recursivo-, la accionante se colocó en situación de despido el 30/11/11, sin antes requerirle a Arcos Dorados Argentina S.A., mediante epistolar fehaciente, el cese del incumplimiento que aquí le atribuye. Si bien en ciertas situaciones la gravedad de la injuria que se le imputa a la contraparte torna innecesaria la intimación previa, considero que, en casos como el presente, donde la accionante sostiene que su ex empleadora le negó la posibilidad de cambiar de lugar de trabajo, desconociendo –así- su derecho a gozar del descanso por lactancia (art. 179 de la LCT), la constitución en mora constituye un requisito sine qua non de la viabilidad del despido indirecto. Y ello es así, no sólo en base a los principios receptados por los arts. 10 y 63 de la ley 20.744, sino también en aras de garantizar el derecho de defensa del empleador, pues en la intimación previa es donde el dependiente plasma cual es la causal –constitutiva de injuria- que, a su entender, impide la continuidad de la relación laboral."

En consecuencia podemos  concluir que ante la pretensión del  trabajador sobre una conducta activa o pasiva del empleador, aquel debe solicitar fehacientemente el cese de la situación irregular  y, ante la persistencia del  hecho reclamado o la inacción del empleador, debe   intimar al empleador que si no obtiene una respuesta favorable se considerará despedido por su culpa, generando ese comportamiento el derecho a percibir la indemnizaciones correspondientes a un despido sin causa. En el caso en cuestión no se cumplió la puesta en mora del empleador y por lo tanto la Justicia  desestimó la demanda del  empleado considerando que al no haber  reclamado fehacientemente el cambio de lugar de trabajo no estaba  legalmente en condiciones de considerarse despedido.