El empleador, y no la AFIP, deberá devolver la cantidad de dinero retenida
al trabajador en concepto de impuesto a las ganancias sobre la indemnización
convenida en la extinción del contrato de trabajo por voluntad concurrente.
De acuerdo con el art. 241 LCT el
empleado y la empresa pueden ponerse de acuerdo en finalizar el contrato de trabajo mediante el
pago al trabajador de una indemnización especial. Veamos la mencionada disposición:
“Las parte, por mutuo acuerdo, podrán extinguir el contrato de trabajo.
El acto deberá formalizarse mediante escritura pública o ante la autoridad
judicial o administrativa del trabajo.
“Será nulo y sin valor el acto que se celebre sin la presencia personal
del trabajador y los requisitos consignados precedentemente…”
La cuestión que no
ocupa es si la indemnización
pactada está gravada por el impuesto a las ganancias, o si por el contrario el
pago es asimilable la indemnización
correspondiente al despido sin causa establecido en el art. 245 LCT, que
expresamente está excluida del pago del impuesto a las ganancias.
Históricamente el pago
correspondiente a la extinción por voluntad concurrente estaba grabado, hasta
que se fue consolidando una jurisprudencia a favor de excluir a las indemnizaciones del pago del citado impuesto.
Ahora bien qué ocurre cuando el
empleador retuvo el impuesto y lo depositó en la AFIP. En el caso que veremos a
continuación “Fleita Walter Ruben c/Diners Club Argentina S.R.L. s/diferencias
de salarios”, tratado por la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del
Trabajo, los jueces sentenciaron que es el empleador es quien debe afrontar la
devolución del impuesto mal retenido, y no el organismo recaudador a pesar de
haber recibido el importe retenido.
El contenido del fallo
expresa “considero que es la demandada quien debe
demostrar que actuó correctamente como agente de retención del impuesto a las
ganancias (conf. arts. 6 y 22 ley 11.863), porque precisamente en esa condición
le retuvo al actor la suma antes indicada, y frente a éste, de haber retenido
incorrectamente o en exceso de lo debido, es la responsable (conf. arts. 79 y
131 L.C.T. to).”
Para luego agregar “En la
Ley de Impuesto a las Ganancias se destaca el artículo 20 inciso "i"
que es la norma que en forma específica considera exenta a la indemnización por
despido. Se trata, pues, de una retención que no debe realizarse a la suma que
por tal concepto se abona al trabajador por parte del empleador. En los
antecedentes mencionados, la indemnización derivada del despido fue excluida
del impuesto a las ganancias, por considerar que la misma no es ganancia en los
términos y con los alcances de la ley especial. No se trata entonces de una
exención sino de una exclusión, ya que la suma aplicable a la indemnización por
despido, aun en exceso del marco laboral y con la reserva de que no debe ser en
fraude de dicha normativa, no se encuentra contemplado dentro del concepto de
ganancia imponible a los fines fiscales.”
En consecuencia la mencionada
Sala VI condenó a la empresa a devolver al trabajador el importe indebidamente retenido en concepto de impuesto a las
ganancias.
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