La Justicia condenó a un empleador por discriminación y dispuso que debía abonar una indemnizar por daños y
perjuicios a un postulante que participó en un proceso de selección y no fue
incorporado por padecer sida.
El postulante argumento en su
reclamo judicial –intervino el Juzgado Nacional Civil Nro 22, en el expediente “P.,G.D.
c/Hospital Alemán Asociación Civil s/daños y perjuicios. Sentencia 32.277/2019-
que había sorteado con éxito varias entrevistas para ocupar el cargo de cajero.
Tras lo cual lo enviaron a realizar el examen médico preocupacional, el
psicotécnico y el examen ambiental. En los estudios médicos le realizaron un
examen de VIH, cuyo resultado fue positivo, siendo -afirmó- ésta la causa por
la que no lo volvieron a llamar. Agregó que cuando consultó sobre su situación
no le dieron ninguna respuesta entendiendo que la causal por la que no fue
contratado fue exclusivamente su condición de portador de VIH.
Por su parte el empleador
manifestó que como resultado de las entrevistas, se determinó que otro
postulante reunía en forma más completa los requisitos para ocupar el puesto y
ese fue el motivo porque no se incorporó al demandante.
En primer término el juez se refirió al plexo de normas que se refieren
a actos discriminatorios y para expresar, tras una enumeración de ellas “La Resolución de
la Superintendencia de Riesgos del Trabajo Nº 37 del 14 de enero de 2010, identifica como exámenes
preocupacionales o de ingreso a aquellos que tienen como propósito determinar
la aptitud del postulante, conforme sus condiciones psicofísicas para el desempeño
de las actividades que se le requerirán, indicando que en ningún caso pueden
ser utilizados como elemento discriminatorio para el empleo. Mediante el
Convenio de la Organización Internacional del Trabajo nº 111 del año 1958, se
estableció que el término discriminación comprende cualquier distinción,
exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión,
opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto
anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la
ocupación. En el caso se encuentra reconocido que al actor se le realizó un
examen de VIH en el análisis de
laboratorio efectuado para el preocupacional, se advierte que se ha incumplido
con la manda prevista por la Resolución 270/2015 del Ministerio de Trabajo,
Empleo y Seguridad Social de la Nación. Dicha Resolución establece en su art.
3º que las ofertas de empleo no podrán contener restricciones por motivos tales
como raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o
gremial, sexo, género, posición económica, condición social, caracteres
físicos, discapacidad, residencia o responsabilidades familiares. A su vez, el
art 4º dispone que podrá ser motivo de denuncia por violación de las leyes Nros. 23.592, 23.798 y 25.326, la exigencia de
realización de estudios de laboratorio con el objeto de detectar el Síndrome de
Inmunodeficiencia Adquirida o V.I.H. en los postulantes a trabajador o
trabajadora dentro de los exámenes preocupacionales (lo que ha ocurrido en el caso y se encuentra
reconocido por ambas partes).”
Para luego expresar “…no dudo en
reiterar en que el retiro del actor como candidato debe presumirse un acto
discriminatorio, salvo que el Hospital Alemán pruebe que no fue así en virtud
del encuadre normativo provisto. Debe evaluarse la existencia de una presunción
discriminatoria, si se está en presencia de una persona o de un integrante de
un grupo que la realidad muestra que suelen ser objeto de discriminación. Por
otro lado, la circunstancia de que el actor haya firmado el consentimiento
informado, de ningún modo significa que no haya sido discriminado luego de la
realización del examen de laboratorio. En este sentido se ha dicho que la gente
no suele manifestar en sus búsquedas de trabajo aquellos datos que son
innecesarios y que, a no dudarlo, pueden repercutir negativamente.( CNCiv.,
Sala H, “S.J.O. c/ Travel Club SA”, del 4/9/2000, Lexis 0003/008202).”
Finalmente la sentencia concluyó “… la prueba aportada en las presentes
actuaciones pudo generar claros indicios de discriminación, los cuales no
fueron debidamente refutados por la parte demandada mediante algún medio
probatorio eficaz, por lo que válidamente puede inferirse la intención
discriminatoria... En una primera instancia avanzaron con otros dos candidatos,
al no estar aptos estos dos, se avanzó con P. y otro más, quedando la otra
persona, Sr. A. Del relevamiento de pruebas efectuado se sigue que la prueba
producida conforma, en los términos del art. 163 inc. 5° del CPCCN, un cúmulo
de indicios que por su número (pluralidad de indicios), gravedad (logran dar
certeza), precisión (se interpretan en el mismo sentido) y concordancia (forman
entre sí un conjunto armonioso), producen convicción respecto a que G. D. P.
fue discriminado por el Hospital Alemán al ser portador de VIH.”
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