NO DEBE AUMENTARSE POR LA EDAD LA OBRA SOCIAL A LOS AFILIADOS DE 65 AÑOS

Las obras sociales no pueden aumentar el valor de la cuota en razón de la edad -mayor de 65 años- a los afiliados que tuvieren una antigüedad mayor de 10 años.

Así lo ratificó el fallo de la sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, en los autos “Swiss Medical S.A. s/incidente de apelación”. El juez interviniente en primera instancia había hecho lugar al pedido para suspender el aumento de la cuota mensual, fallo que fue apelado por la empresa.

Los camaristas, tras analizar la cuestión, expresaron “cabe tener en cuenta que en el año 2011, el H. Congreso de la Nación, sancionó la ley 26.682 “Marco Regulatorio de la Medicina Prepaga” (promulgada el 16.05.11), que estableció en su art. 12, párrafo segundo, que “…a los usuarios mayores de sesenta y cinco (65) años que tengan una antigüedad mayor de diez (10) años en uno de los sujetos comprendidos en el art. 1° de la presente ley, no se les puede aplicar el aumento en razón de su edad”. Y que hemos tenido oportunidad de resolver que cuando el actor tiene más de sesenta y cinco años y lleva afiliado a la obra social más de diez años de antigüedad, por concurrir los recaudos del art. 12, segundo párrafo, antes citado, la obra social debe abstenerse de incrementar la cuota en razón de la edad (esta Sala, causa N° 3029/12 “Costa, Enzo Fernando c/Accord Salud s/Amparo”, del 21 de mayo de 2013; causa N° 5820/12 “Zampino, Ángel Antonio C/Swiss Medical SA S/Sumarísimo de Salud” del 26.10.15; entre otras).”

Para luego agregar “Así entonces, fácil es concluir, en este estado preliminar de la cuestión, que la apelante debe abstenerse de cobrar adicional por edad, teniendo en cuenta que los actores en la fecha en que se promulgó la citada ley 26.682, tenían 67 y 65 años respectivamente, con una antigüedad de afiliación en la accionada de diez años; lo que permite tener por configurada la verosimilitud del derecho como recaudo de admisibilidad de la medida que se peticiona.”

Como vemos no quedan dudas que tanto la ley como el fallo son contundentes sobre la prohibición de aumentar el valor mensual de la cuota en razón de la edad de los afiliados, cuando estos tengan una antigüedad en la entidad de diez años.

SI EL TRABAJADOR NO RETIRA EL CERTIF. DEL ART 80 EL EMPLEADOR DEBE CONSIGNARLO JUDICIALMENTE

La mera puesta a disposición del certificado de  trabajo dispuesto en el art. 80 de la LCT no es suficiente para eximir al empleador de la onerosa multa dispuesta por no entregarlo. Si el trabajador no concurre a retirarlo o se niega a hacerlo dicho certificado debe consignarse judicialmente.

La  mencionada norma dispone en sus párrafos tercero y cuarto:

“El empleador, por su parte, deberá dar al trabajador, cuando éste lo requiriese a la época de la extinción de la relación, constancia documentada de ello. Durante el tiempo de la relación deberá otorgar tal constancia cuando medien causas razonables.

“Cuando el contrato de trabajo se extinguiere por cualquier causa, el empleador estará obligado a entregar al trabajador un certificado de trabajo, conteniendo las indicaciones sobre el tiempo de prestación de servicios, naturaleza de éstos, constancia de los sueldos percibidos y de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de la seguridad social.”

Si el empleador, luego de ser intimado a la entrega por parte del trabajador, no cumpliera con su obligación la norma le impone una grave multa consistente en  una indemnización a favor del empleado que será equivalente a tres veces la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida por el trabajador durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuere menor.

Ante lo gravoso de la multa es importante tener en cuenta que la ley exige la efectiva entrega del certificado y no basta notificarle al trabajador que está a su disposición, pues si este no concurre a retirarlo es necesario consignar el documento judicialmente, pues no hacerlo significa que la Justicia imponga el pago de la mencionada indemnización.

En este punto la jurisprudencia es coincidente. Como ejemplo podemos citar el fallo de la sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que en la causa ““Galarza, Luis Eduardo C/ Herso S.A. y otro S/ Cobro de Salarios”. En la sentencia los camaristas expresaron  “no resiste el menor análisis el argumento relativo a que (la demandada) habría puesto a disposición el certificado de trabajo, puesto que ello es insuficiente para demostrar cumplida la obligación prevista en el art. 80 de la Ley de Contrato de Trabajo, impide considerar que la accionada haya tenido verdadera voluntad de entregar esa documentación, máxime cuando al recibir la intimación fehaciente de la actora no procedió a consignarlos siendo extemporáneo que quiera validar ahora, para eximirse del incremento y que los haya acompañado en su conteste” (sent. def. 44.033 Expte.  Nº 329/10 “Mendoza, Genoveva C/ Editorial Sarmiento S.A. S/ Despido” del registro de esta Sala, entre muchos otros).”

En conclusión es oportuno recordarle a los profesionales de Recursos Humanos que ante la conducta del trabajador desvinculado de la empresa que es renuente o directamente se niega a recibir el certificado dispuesto por el art. 80 LCT –que como señalamos puntualmente en la nota de Un Aporte del 11/05/2015, no es la certificación de servicios confeccionada en los formularios de la ANSES- la única acción válida para evitar la indemnización especial es consignar judicialmente dicho certificado.

EL TRABAJADOR EXTRANJERO ILEGAL TIENE DERECHO A LA INDEMNIZACION POR DESPIDO

El contrato de trabajo con una persona  extranjera que no tiene la residencia es un  contrato de objeto prohibido. No obstante el empleado tiene derecho a percibir las remuneraciones e indemnizaciones que se correspondan a un despido sin causa.

El trabajador firmó con la empresa una promesa de contrato de trabajo, donde se establecían las obligaciones y condiciones de trabajo, para cumplirse una vez que el empleado  efectuara los trámites migratorios y obtuviera el permiso para poder laborar. No obstante lo firmado al cabo de tres días sin que la condición de obtener la documentación necesaria fuera cumplida, el trabajador  comenzó a cumplir tareas como Técnico de control de calidad, abonándose los salarios en negro, siendo posteriormente despedido sin causa.

La sentencia de primera instancia, en autos “V.P.I. c/Prodava S.A. s/despido”  condenó a la empresa a abonar las indemnizaciónes, fallo que fue apelado arribando la causa a la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

Los camaristas, tras estudiar el expediente,  señalaron que mediante la prueba de testigos se demostró que el  trabajador realizó tareas en relación de dependencia  para la empresa  demandada , para luego afirmar que  “resulta absolutamente claro que el contrato de trabajo celebrado con un trabajador extranjero -aunque sea en situación de ilegalidad- es un contrato de objeto prohibido, y que la prohibición del objeto siempre está dirigida al empleador (art. 40 L.C.T.)”.

El mencionado art. 40 dice:

“Se considerará prohibido el objeto cuando las normas legales o reglamentarias hubieren vedado el empleo de determinadas personas o en determinadas tareas, épocas o condiciones.

“La prohibición del objeto del contrato está siempre dirigida al empleador.”

Los jueces agregaron  que “el art. 42 L.C.T. prescribe que el contrato de trabajo de objeto prohibido no afectará al derecho del trabajador a percibir las remuneraciones e indemnizaciones que se deriven de su extinción por tal causa, conforme a las normas de esta ley y a las previstas en los estatutos profesionales y las convenciones colectivas de trabajo”.

El empleador en la apelación también había cuestionado que el juez de primera instancia había dado por cierta la fecha de ingreso y la remuneración consignada en la demanda. En este sentido los camaristas expresaron ““en el caso resulta de aplicación analógica la presunción establecida por el art. 55 de la L.C.T., ya que la demandada manifestó que no existía inscripción del actor en los libros laborales previstos en los arts. 52 y 54 de la citada ley y la falta total de tales constancias resulta similar en la práctica -por sus efectos- a la situación del art. 55 cit., ello claro está, habiéndose previamente acreditado el presupuesto fáctico que da sustento a la obligatoriedad del registro, o sea la relación laboral misma”.

Finalmente los magistrados señalaron que “toda vez que la accionada tuvo efectivo conocimiento de la condición migratoria del demandante al momento de su contratación  y dado que el art. 1 de la ley 25.323 -en contraposición con el segundo párrafo del art. 2 de la misma ley- no admite ningún tipo de dispensa respecto a la sanción que allí se dispone”.

El mencionado art. 1 de la ley 25.323 dispone en su párrafo primeo lo siguiente:

“Las indemnizaciones previstas por las Leyes 20.744 (texto ordenado en 1976), artículo 245 y 25.013, artículo 7º, o las que en el futuro las reemplacen, será incrementadas al doble cuando se trate de una relación laboral que la momento del despido no esté registrada o lo esté de modo deficiente.”

En conclusión, como vemos el hecho de que el contrato de trabajo sea de objeto prohibido no obsta a que el empleador que incurrió en la falta deba abonar no sólo las indemnizaciones por el despido sin causa, sino también las especiales correspondientes a un trabajo no registrado.

.