POR EL EJERCICIO ABUSIVO DEL IUS VARIANDI RESTITUYEN EN EL CARGO A UN JEFE DE PERSONAL

La Justicia dispuso la restitución en su cargo de Jefe de Personal a quien la empresa, sin disminuir su remuneración, le cambió las tareas quitándole sus  responsabilidades y facultades, asÍ como también el personal a cargo y una oficina propia.

El empleado inició una acción sumarísima para ser restituido en su puesto de trabajo que como veremos más adelante tuvo resultado favorable, fundamentada en el primer párrafo del art. 66 de la LCT que dispone:

“El empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador”.

El juez de primera instancia, en autos “Quinteiro Luis Alberto c/ Telam S.E. s/ juicio sumarísimo” hizo lugar al reclamo del trabajador ordenando que se lo reponga en el cargo y funciones que desempeñaba en las mismas condiciones. El fallo fue apelado por el empleador quien alegó que el actor conservó su remuneración y categoría de Jefe de Departamento A, agregando que el cambio de tareas obedeció a una restructuración en la organización.

Los integrantes de la sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, tras analizar la documentación y pruebas aportadas por las partes, consideraron que “el actor se desempeñaba como Jefe de Personal dentro del Área de Recursos Humanos, que ocupaba un despacho privado, tenía personal a cargo (entre 10 y 15 personas) y cobraba un adicional por "ejecución de cargo de mayor jerarquía", circunstancias todas estas que se vieron alteradas al ser enviado a prestar servicios en el área de Presupuesto dependiente de la Gerencia de Administración y Finanzas, sector en el que carecía de tareas específicas ...”

Por consiguiente los camaristas expresaron que el empleado “ha sufrido una evidente desjerarquización en sus funciones no sólo en cuanto a la índole de las tareas (ajenas a su área de incumbencias como encargado del área de personal), sino especialmente al ver recortadas sus facultades y responsabilidades, dejar de poseer personal a cargo y de una oficina propia”.

Finalmente la sentencia concluyó que “dado que la alteración efectuada no constituyó un ejercicio razonable de las facultades de dirección, corresponde considerar que se ha incurrido en un ejercicio abusivo del ius variandi que justifica la condena recaída sin que las alegaciones efectuadas por la accionada en cuanto a la estructura organizativa de la empresa logren conmover el argumento medular del fallo vinculado a aspectos esenciales de la relación mantenida que, en sí, no han sido adecuadamente rebatido”.

Teniendo en consideración el presente caso es conveniente recordar a los profesionales de Recursos Humanos que en ocasión de efectuar cambios en “la modalidades de la prestación del trabajo” se debe tener especial cuidado en respetar la esencia y particularidades de las tareas a desempeñar puesto que mantener sólo el mismo sueldo y categoría que percibía el trabajador no es suficiente para blindar el cambio ante un pedido judicial para ser restituido en el cargo o bien el hecho que el trabajador se considere despedido sin causa.

EL LIMITE HORARIO DEL CONTRATO DE TRABAJO A TIEMPO PARCIAL

En el contrato de trabajo a tiempo parcial la jornada laboral debe ser  inferior a las dos terceras partes de las horas trabajadas en forma habitual por la actividad correspondiente (jornada completa).

Tal disposición surge del contenido del punto 1 del art. 92 ter de LCT que dice:

“El contrato de trabajo a tiempo parcial es aquel en virtud del cual el trabajador se obliga a prestar servicios durante un determinado número de horas al día o a la semana o al mes, inferiores a las dos terceras partes (2/3) de la jornada habitual de la actividad. En este caso la remuneración no podría ser inferior a la proporcional que le corresponda a un trabajador a tiempo completo, establecida por ley o convenio colectivo, de la misma categoría o puesto de trabajo.”

Un aspecto importante a tener en cuenta por los profesionales de Recursos Humanos es que estos trabajadores a tiempo parcial no pueden realizar horas extras , pues si lo hicieran violarían la esencia de este tipo de contratación, pues si es necesario que el empleado trabajé más horas no se justifica utilizar el contrato de tiempo parcial.

Es importante, además, no confundir el concepto de “jornada reducida” contemplada en el art. 198 LCT con el trabajo a tiempo parcial. Veamos que dice la mencionada norma:

“La reducción de la jornada máxima legal solamente procederá cuando lo establezcan las disposiciones nacionales reglamentarias de la materia, estipulación particular de los contratos individuales o convenios colectivos de trabajo. Estos últimos podrán establecer métodos de cálculo de la jornada máxima en base a promedio de acuerdo con las características de la actividad.”

En este punto cabe traer a colación parte del fallo de la sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en los autos “Perrusi, Gastón Luis c/Actionline de Argentina SA s/despido”. Los camaristas entonces manifestaron “Y, si bien es cierto que el contrato a tiempo reducido (art. 198 LCT) no es lo mismo que el contrato de trabajo a tiempo parcial (art. 92 ter LCT), la realidad es que el contrato a tiempo parcial prevé una jornada reducida (inferior las dos terceras partes de la forma habitual de la actividad), por lo que, más allá de la disquisición entre las normas, en la especie quedó demostrado que el trabajador excedió las 32 horas semanales de labor. Por ende, dado que la reducción de la jornada máxima legal sólo resulta procedente si es dispuesta a través de una reglamentación nacional o si surge de los convenios colectivos de trabajo o estipulación particular de los contratos individuales (conf. art. 198 LCT), al no haberse acreditado una estipulación particular relativa a la reducción de la jornada laboral según la norma de mención, resulta aplicable la sanción prevista en el art. 92 ter LCT, es decir, que le corresponde al trabajador percibir la remuneración fijada para el caso de jornada completa.”

En conclusión como vimos se debe tener especial atencíón al contratar a un trabajador por tiempo parcial pues la condición indispensable para su validez es que la jornada laboral de tiempo parcial debe ser inferior a las dos terceras partes de la habitual, caso contrario se considerará que se trata de un contrato con jornada completa.

LA INDEMNIZACION POR ANTIGUEDAD DEL TRABAJADOR JUBILADO

En el caso del despido de un trabajador jubilado corresponde determinar la indemnización considerando la antigüedad a partir del momento que obtuvo la jubilación, es decir dejando de lado los años de servicio anteriores.

Así lo confirmo el fallo de la Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires, en los autos"Diani, Ruben Ramon c/ Air Liquid de Argentina S. A. s/despido". Los jueces se basaron en la doctrina establecida según la cual el párrafo agregado por la ley 24.347 al art. 253 de la LCT determina que sólo resulte computable – a los efectos del cálculo de la indemnización por despido – la antigüedad acumulada por el trabajador con posterioridad a la obtención del beneficio previsional.

La mencionada norma dice:

“En caso de que el trabajador titular de un beneficio previsional de cualquier régimen volviera a prestar servicios en relación de dependencia, sin que ello implique violación de la legislación vigente, el empleador podrá disponer la extinción del contrato invocando esa situación, con obligación de preavisarlo y abonar la indemnización en razón de la antiguedad prevista en el art. 245 de esta ley o en su caso lo dispuesto en el art. 247.

“En este supuesto sólo se computará como antigüedad el tiempo de servicios posterior al cese.”

Cabe reiterar entonces que no es necesario que el trabajador haya cesado y vuelto a reingresar, sino que igualmente si hubiera seguido trabajado luego de jubilado sin interrupción alguna, también le es aplicable lo dispuesto por la norma y la indemnización por antigüedad deberá determinarse considerando solo el tiempo de trabajo post jubilación.

Al respeto el mencionado fallo de la Corte de la provincia de Buenos Aires, expresa “ En el marco del derecho vigente, la finalización del contrato de trabajo se produce de pleno derecho con la obtención de la jubilación. A partir de allí rige un nuevo contrato (art. 91 LCT) y se aplica el estatuto del trabajador jubilado el cual, en lo que hace a la relación laboral, se rige por el art. 253 LCT, siendo ilógico obligar al empleador a pagar una indemnización de la que ya estaba liberado (art. 252 LCT). En este sentido cabe recordar que la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (CNTrab.), el 05/06/09, en el Fallo Plenario Nº 321 - "Couto de Capa, Irene Marta c/ Areva S.A. s/ Ley 14.546", estableció que:

"Es aplicable lo dispuesto por el art. 253 último párrafo L.C.T. al caso de un trabajador que sigue prestando servicios sin interrupción a las órdenes del mismo empleador, luego del goce del beneficio de la jubilación".

En suma, la sentencia del máximo tribunal bonarense no deja dudas. La determinación de la indemnización por antigüedad correspondiente a un trabajador jubilado, haya existido o no reingreso, deberá considerar sólo el tiempo trabajado después de obtenido el haber previsional.

ES NECESARIA LA INTIMACION A REANUDAR TAREAS ANTES DEL CESE POR ABANDONO DE TRABAJO

Para que opere el instituto del abandono de trabajo es necesario que el empleador intime  al trabajador a retomar tareas y de continuar  el incumplimiento recién extinguir el contrato de trabajo.

Es esencial para poder aplicar el cese por abandono de trabajo que existan dos condiciones. La primera es la conducta del trabajador de faltar a sus tareas y no avisar al empleador los motivos de su ausencia. De esta actitud debe desprenderse que la intención y voluntad del empleado es no concurrir más a su trabajo. Es una actitud pasiva pero repleta de intencionalidad. La segunda condición para que cobre entidad legal esa conducta del trabajador es la acción activa del empleador que ante la ausencia al trabajo debe intimar por telegrama al empleado a que reanude tareas y si no lo hace se considerará abandono de trabajo, cesando el contrato de trabajo.

El art 244 de la LCT es clarísimo al respecto cuando dice:

“El abandono de trabajo como acto de incumplimiento del trabajador sólo se configurará previa constitución en mora, mediante intimación hecha en forma fehaciente a que se reintegre al trabajo por el plazo que impongan las modalidades que resulten en cada caso.”

Para ratificar lo expresado cabe transcribir la parte de la sentencia de la sala VI, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, recaída en autos “Aleman, Miriam Beatriz c/Residencia  para la tercera edad EMUNA SRL s/despido” que dice: “…para que se presente ese abandono, como motivo autónomo de despido con causa, es necesario que el empleador intime y constituya en mora al trabajador ausente, de forma fehaciente, y éste no se presente a trabajar dentro de un plazo cuya duración se relaciona con las sinuosidades de la realidad (conf. art.244 L.C.T.). Si el empleador no acredita haber intimado al trabajador a retomar tareas, el despido dispuesto con base en lo establecido en el art. 244 de la Ley de Contrato de Trabajo resulta incausado, ya que no cumplió el recaudo previsto por tal norma y, en este marco, resulta irrelevante la demostración de la coexistencia de los elementos que lo configuran, objetivo y subjetivo.”

En conclusión, como vimos, es vital para configurar la extinción de la relación laboral colocar en mora al trabajador mediante la intimación a reanudar tareas en un plazo prudencial, y de no producirse el reintegro al vencimiento del plazo concedido, entonces si notificar por telegrama el cese motivado en “abandono de trabajo”.