LA NO REINCORPORACION LUEGO DE LA LICENCIA POR MATERNIDAD

                                                                        

Si al finalizar la licencia por maternidad la mujer no se reintegra al trabajo, el empleador no puede presumir que la trabajadora optó por dejar de trabajar y percibir la indemnización especial, sino que debe intimarla a retomar tareas bajo apercibimiento de considerar las faltas como voluntad de extinguir el contrato de trabajo. Si continuara la ausencia tras un plazo prudencial (48 horas a partir de haber recibido la intimación),  el empleador tendrá derecho a considerar que la trabajadora decidió no reintegrarse y percibir la indemnización especial consistente en la cuarta parte de la indemnización por antigüedad correspondiente a un despido sin causa. Así lo dispone la sentencia de la sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en la causa “ Gimenez, Gladis Esther c/Mercado de la Oficina S.A. s/despido.

La novedad importante de este fallo es que exige un requisito adicional (la intimación previa a reanudar tareas) que la LCT no contempla, pues el texto del art. 186 dice:

“Opción tácita. Si la mujer no se reincorpora a su empleo luego de vencidos los plazos de licencia previstos por el art. 177, y no comunicara a su empleador dentro de las 48 horas anteriores a la finalización de los mismos que se acoge a los plazos de excedencia, se entenderá que opta por la percepción de la compensación establecida en el art. 183, inciso b) párrafo final….”

El subtítulo “opción tácita” y el texto cuando dice “se entenderá” son extremadamente claros y en ningún momento se exige o se hace una mera referencia a la necesidad de una intimación, pero a partir del fallo que comentamos los empleadores, para evitar el riesgo de tener que pagar una indemnización por despido, deberán en el caso que nos ocupa, intimar a la mujer a reanudar tareas notificando que en caso de no hacerlo se considerará que decidió no volver a trabajar. Desde luego además de la intimación si la trabajadora no se reintegra se deberá abonar la compensación especial fijada en el art. 183. inciso b), consistente en la cuarta parte de la indemnización por antigüedad en el caso de despido sin causa.

Fundamentos de la sentencia

 Los camaristas de la Sala X sostuvieron que lo dispuesto el art. 186 de la LCT , debe interpretarse en forma restrictiva “ya que impone a la inactividad de la trabajadora –no regresar al trabajo y no dar aviso al empleador de la actitud a adoptar- una consecuencia grave: la extinción del contrato de trabajo al presumir la voluntad de rescindirlo”. Más adelante agregaron “esta disposición de la ley de contrato de trabajo se aparta del principio general del art. 58, que no admite presunciones en contra del trabajador” y señalaron que la “interpretación lógica y armónica del art. 186 LCT, es aquella que acentúa la protección de la trabajadora y no la que la coloca en inferioridad respecto de cualquier trabajador que hace abandono”. Finalmente dictaminaron que “de no retomar la trabajadora sus tareas al término de la licencia por maternidad, el empleador debe intimarla a aclarar la situación, y de no reintegrarse, el vínculo se debe considerar extinguido en los términos del art. 183, inc. b.

 

IUS VARIANDI.Cambios de francos y lugar de trabajo

1. El cambio de los días de franco no habilita en forma automática a que el trabajador no concurra a trabajar, generando sus ausencias un despido con causa.

2. No es posible cambiar el lugar de trabajo sin fundamentar y justificar las razones de la medida.

Las afirmaciones se corresponden con dos fallos de la Cámara Nacional de Apelaciones.

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El primero es de la Sala IV, en los autos “Verdun, Daniel Alberto c/Mario . Salles S.A. s/juicio despido”. En este caso el empleado se desempeñaba como recepcionista en el hotel de la demandada, gozando de francos los días viernes y sábados. La empleadora, en forma unilateral, le cambió los días de descanso a los lunes y martes. Ante esta circunstancia el empleado no se presentó a trabajar durante más de veinte días, hecho que determinó que el empleador lo despidiera con causa alegando las faltas injustificadas.

Considerado el caso por el juez de primera instancia, éste entendió que el comportamiento unilateral del empleador perjudicó al trabajador, a la vez que atentó contra la buena fe y constituyó un evidente abuso de derecho. En consecuencia falló a favor del empleado y condenó al empleador a pagar la indemnización por despido injustificado.

En el fallo de segunda instancia, como dijimos correspondiente a la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, los camaristas señalaron respecto de la conducta del trabajador que “de los términos de su demanda y de los telegramas por él acompañados se desprende que sólo intentó reintegrarse dos días en los que, según el nuevo diagrama de trabajo, le tocarían días francos: el lunes 1 de octubre y el martes 9 del mismo mes”, agregando que “en todo el extenso lapso que transcurrió entre el 2 y 23 de octubre (fecha ésta última en la que la demandada remitió el telegrama de despido) no se presentó a trabajar ninguno de los días de la semana (miércoles, jueves, domingo) en que estaba fuera de controversia su obligación de laborar, todo ello a pesar de las dos comunicaciones fehacientes cursadas por la demandada en las que lo emplazaba a reincorporarse bajo apercibimiento de despido”.

En consecuencia los jueces concluyeron que si bien el trabajador tenía derecho a discutir, incluso judicialmente el cambio de los días francos, “nada impedía que concurriera a trabajar en otros días de la semana, por lo que su actitud renuente, mantenida durante un lapso prolongado a pesar de las intimaciones mencionadas, habilitó a la demandada a rescindir el contrato de trabajo por abandono de tareas (art. 242 y 244  de la LCT)”. 

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En el segundo fallo,  “Merino, Omar Esteban c/Ugofe S.A. Línea Roca s/juicio sumarísimo” los integrantes de la Sala III consideraron la apelación presentada por la empleadora, pues el juez de primera instancia había  dispuesto, en base a la apreciación de los hechos y las pruebas, restablecer al trabajador en sus condiciones de trabajo porque sostuvo que al cambiar el lugar de desempeño, sin explicar los motivos y fundamentos de la medida, había existido un uso irrazonable del ius variandi

Los camaristas señalaron que “si no se encuentra justificado para el cumplimiento de los fines de la empresa y además causa un perjuicio al dependiente, constituye un ejercicio abusivo del ius variandi” debido a que “el lugar de prestación de tareas constituye un elemento esencial del contrato de trabajo, por lo que no puede, en principio, ser modificado unilateralmente por el empleador”. Asimismo los jueces citaron el art. 66 de la LCT que dice:

“El empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador…”

y agregaron  “a fin de poder juzgar dicha razonabilidad la demandada debía invocar y probar los motivos por los cuales tomó la decisión de cambiar el lugar …solo adujo razones operativas, sin dar ninguna justificación que avalara tal decisión”. En consecuencia la Cámara ratificó lo dispuesto por el juez de primera instancia, confirmando dejando sin efecto el cambio de lugar de trabajo.

IMPUESTO A LAS GANANCIAS SOBRE JUBILACIONES

La justicia o la legislatura podrían poner fin al impuesto a las ganancias sobre las jubilaciones. En tal sentido existe en la Cámara de Diputados un proyecto de ley, y por otra parte la Corte Suprema de Justicia de la Nación  deberá dictaminar si corresponde que los haberes que perciben los jubilados son pasibles de deducción del impuesto a las ganancias. Hasta ahora, según interpretación de la AFIP, las jubilaciones tributan el mencionado impuesto pero existen varios fallos de distintos tribunales que sentenciaron lo contrario. El último conocido a fin del año último corresponde a la Cámara de Apelaciones de la provincia de Corrientes, que en los autos “Carbone, Antonio c/AFIP” dictaminó que los haberes jubilatorios están exentos de pagar el impuesto a las ganancias.

El mencionado tribunal dispuso que no corresponde el descuento porque el haber provisional no constituye una renta, ya que no tiene origen en una actividad que realiza una persona para obtener una remuneración, sino que es el cumplimiento de una deuda que la sociedad tiene con el trabajador pasivo. Asimismo los jueces agregaron que el jubilado cuando era un trabajador activo sufrió retenciones de su remuneración destinadas al pago del impuesto a las ganancias, mientras  que “cuando accede al beneficio previsional el jubilado es el único sustento con el que cuenta”

Por su parte los jueces de la Sala 1 de la Cámara Federal de la Seguridad Social, en los autos caratulados “Pagani, Pedro José c/ANSES s/dependientes: otras prestaciones” sostuvieron que al ser la jubilación una prestación de naturaleza previsional, no constituye una ganancia. Por lo que la prestación no puede ser pasiva de ningún tipo de imposición tributaria. 

El tema también mereció la atención del Poder Legislativo. El diputado nacional   Ricardo Buryaile presentó un proyecto de ley para que se exima del pago de impuestos a las ganancias a los jubilados y pensionados. El legislador  fundamentó dicha presentación afirmando: “considerar a las jubilaciones como rentas o enriquecimientos no es adecuado a un criterio de justicia, ya que quiénes han accedido a un beneficio previsional han debido aportar durante el transcurso de su vida a cajas previsionales, y en ese camino recorrido han debido tributar los gravámenes que se hallaban vigentes, entre ellos, el impuesto a las ganancias” y agregó  “el pago de impuesto a las ganancias sobre el cobro de la jubilación, que es el resultado de años de aportes, resulta a todas luces injusto. Los años de retiro deben ser tiempos de disfrute y de cosecha de los frutos sembrados durante una vida de trabajo”.

Es deseable que tanto los integrantes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación como los legisladores nacionales  no demoren el tratamiento de este tema que merma mensualmente los ya “castigados” haberes de muchos jubilados

HORAS EXTRAS, condiciones y limitaciones

Las horas extras son las trabajadas en exceso del horario normal –legal o convencional- por cualquier trabajador en relación de dependecia, excepto los directores y gerentes como veremos más adelante.

El Estado a través de la ley desalienta que los trabajadores extiendan su jornada de trabajo. Lo hace por razones especialmente de salud e higiene, y  para procurar el pleno  empleo, pues algunos empleadores en vez de aumentar la dotación de personal prefieren pagar horas adicionales en lugar de comprometerse a mantener una mayor cantidad de personal con todas las obligaciones que de ello surgen. Para efectivizar el desaliento la normativa legal impone a los empleadores una serie de condiciones y limitación de la cantidad de horas extras anuales que cada trabajador podrá realizar, como así también una tarifa considerablemente mayor para el tiempo que el empleado trabajó en exceso de su jornada normal.

Es necesario aclarar que la jornada normal será la que fija la LCT (48 horas semanales) si este es el tiempo que labora el trabajador, o inferior a esta cantidad de horas si así lo  establece el convenio colectivo aplicable  a la actividad, o bien la jornada que realmente cumpla el trabajador, aunque sea inferior a la legal o convencional.

Dos son fundamentalmente las condiciones que determina la ley que deben cumplirse para poder extender la jornada de trabajo:  1. En caso de accidente ocurrido o inminente, o fuerza mayor. 2. Exigencias excepcionales de la empresa o de la economía en general. Así lo describe específicamente el art. 203 de la LCT que dice: “El trabajador no estará obligado a prestar servicios en horas suplementarias, salvo casos de peligro o accidente ocurrido o inminente de fuerza mayor, o por exigencias excepcionales de la economía nacional o de la empresa, juzgando su comportamiento en base al criterio de colaboración en el logro de los fines de la misma”

Como se desprende de la lectura de la norma salvo en accidentes, fuerza mayor o exigencias de la economía o de la empresa, el trabajador no está obligado a trabajar más allá de su horario normal.

Asimismo los legisladores, para desalentar la utilización de las horas adicionales, le impusieron al empleador que tales horas deben pagarse con un recargo que para los días hábiles es del 50%, y para los inhábiles del 100%. O sea que cuando el trabajador continua laborando después de su horario cobrará una vez y media su remuneración y cuando lo haga en un día que no le corresponda trabajar, o después de las 13 horas del día sábado, percibirá el doble de su sueldo.

Con el mismo propósito de limitar el abuso de los empleadores en la utilización de horas adicionales a la jornada normal, los legisladores agregaron a lo dispuesto por la LCT, una limitación cuantitativa. Dispusieron que la cantidad de horas extras por trabajador no pueden exceder de 30 horas mensuales y 200 horas anuales, estableciendo que las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social se encargarán de fiscalizar y sancionar a los empleadores incumplidores.

A mediados del año último los legisladores nacionales, mediante la sanción de la Ley 26597, agregaron un nuevo desaliento económico, pues dispusieron que todos los trabajadores, incluso el personal jerárquico y de dirección –sólo exceptuaron a los gerentes y directores- deben cobrar con los recargos correspondientes a las horas extras las horas laboradas en exceso de su jornada normal. Antes de la sanción de esta ley los empleados jerárquicos, secretarias de dirección, subgerentes, jefes de sección o departamentos, etc., y personal de vigilancia no tenían derecho a percibir los recargos establecidos para las horas extras.