HORAS EXTRAS. No cobrarlas habilita a considerarse despedido

El no pago de horas extras durante varios meses habilita al trabajador a considerarse despedido sin causa. En este caso la trabajadora intimó a su empleador a pagarles las horas extras de los últimos diez meses y como éste no lo hizo se consideró despedida.

Tanto el juez de primera instancia como la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “Polifeme Myriam Solange c/ Jumbo Retail Argentina S.A. s/ despido” que intervinieron en el caso desestimaron el argumento del empleador quien sostuvo que el no pago de las horas extras no tenía entidad suficiente como para que la trabajadora generara un despido indirecto  (la empleada intimó el pago de las horas extras e informó al empleador que de no hacerlo se consideraba despedida por culpa del empleador generando esa conducta injuria suficiente para constituir un despido sin causa).

La actitud de la empleada se fundamentó en el art. 242 LCT que expresa:

“Una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación. La valoración deberá ser hecha prudencialmente por los jueces, teniendo en consideración el carácter de las relaciones que resulta de un contrato de trabajo según lo dispuesto en la presente ley, y las modalidades y circunstancias personales en cada caso”.

Los camaristas manifestaron en la sentencia : “en el caso se trata de las horas extras de 10 meses y que la demandada no las abonó pese a la intimación fehaciente formulada por la trabajadora”, agregando que “la accionante tuvo motivo justificado para darse por despedida (art. 242 LCT)”.

Es conveniente que los empleadores, especialmente la gente de Recursos Humanos, tengan presente que si un trabajador labora horas adicionales a su horario normal, estas horas no sólo deben pagarse sino debe hacerse con los recargos que fija la ley para las horas extraordinarias, pues de no hacerlo el empleado tras efectuar el reclamo puede considerarse despedido por culpa del empleador, generando las indemnizaciones correspondientes.

En muchas oportunidades algunos trabajadores extienden de motus propio su jornada de trabajo, incluso sin autorización ni conocimiento del empleador o sus jefes inmediatos, quedando registrado en los sistemas de control de horarios tal extensión. Esta situación puede, eventualmente, generar las condiciones para un posterior reclamo con las consecuencias que hemos analizado. De ahí que es muy importante que Recursos Humanos asesore a los jefes con personal a cargo, para evitar o tener acotada esa costosa e imprevista eventualidad.

PASANTIAS, capacitación y tipo de tareas

No existe contrato de pasantía cuando las tareas que se cumplen son iguales a la de otros empleados y no existe capacitación específica que se corresponda con los estudios que se cursan. Así lo determinó la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en el fallo correspondiente a los autos “Canestrari, María Fernanda c/Telefónica de Argentina y otro s/diferencias de salarios”.

Efectivamente los jueces que integran la Sala X de la mencionada Cámara consideraron que existió relación laboral en el caso de una pasante que desempeñó tareas de operadora atendiendo los requerimientos de clientes, funciones éstas idénticas a las que cumplían los otros empleados en relación de dependencia.

Los camaristas expusieron en la sentencia que  “la inserción de un pasante en el ámbito de la empresa que contrata con una entidad educativa bajo el sistema de pasantías, se vincula con la oportunidad que el empresario le da  (al estudiante) de aprender, es decir, que por parte de la empresa hay carencia de finalidad económica”. Asimismo los jueces agregaron que si no se respeta el objetivo de formación que posee el instituto de la pasantía, se pasa a una ficción legal a través de la cual la empresa obtiene un beneficio injustificado (no pago de cargas sociales y el no cumplimiento de obligaciones convencionales con su correspondiente costo).

Este fallo se agrega a otros que tratan el mismo tema y con idéntica conclusión. Lamentablemente la institución de la pasantía es desvirtuada  en la Argentina por muchos empleadores, desde pymes a empresas denominadas grandes, con el fin de obtener “mano de obra” más barata por la inexistencia de cargas sociales y la facilidad de terminar la relación sin costos indemnizatorios. Realmente es una pena que se abuse, casi groseramente, de este tipo de “empleo” que no resiste el menor análisis en sede judicial, sobretodo cuando la relación está expresamente regulada en la ley Nª 26.427. Esta práctica no hace más que bastardear la institución de la pasantía, que realmente cuando cumple todos los requisitos legales se convierte en una herramienta eficiente para complementar la formación práctica de técnicos y profesionales y permite, en muchos casos, ser la primera experiencia en el ámbito laboral para que muchos jóvenes empiecen a adquirir la práctica que exigen los tan mentados avisos que solicitan juventud y experiencia.

APORTES VOLUNTARIOS AFJP. A la espera de una decisión de la Corte

La Anses estaría esperando el pronunciamiento del máximo tribunal de justicia para definir si restituye los aportes voluntarios realizados por los ex afiliados de las AFJP, o si implementa la posibilidad de que esos afiliados opten por dejar el capital en la Anses para mejorar su futura jubilación, o por el contrario lo derivan a alguna de las dos Administradoras especiales que constituirán el Banco de la Nación Argentina y el Banco Credicoop, para obtener una renta que se sume a su futura jubilación.

Mientras la mayoría de los 375.000 aportantes continúan desde diciembre de 2008 con la incertidumbre sobre el monto y el destino del dinero ahorrado para mejorar su jubilación; otros, los jubilados después de diciembre de 2008, vienen sufriendo la disminución de su haber jubilatorio pues la Anses no considera esos aportes voluntarios para determinar el importe de su remuneración pasiva.

Al menos dos Salas de la Cámara Federal de la Seguridad Social fallaron a favor de la restitución a los ex afiliados a las AFJP de los fondos correspondientes a los aportes voluntarios. La sala II, declaró en la causa iniciada por Martín Ignacio Franzini, como no válido el mecanismo previsto por la Anses, que dispuso que el afiliado debía optar por dejar los fondos en su poder o bien derivarlos a una administradora especial, y dispuso que lo correcto era devolver ese capital .

Por su parte la Sala III, en el reclamo presentado por el afiliado de Consolidar AFJP, Arnaldo Segarego, también dispuso la devolución de los aportes voluntarios por tratarse dijo de “una prolongación del patrimonio del aportante. El Estado no puede disponer de ellos, porque no fueron previstos para el sistema público, sino para una cuenta especial, personal, independiente y propia del aportante”. Asimismo la sentencia señala que la lesión que sufrió el afiliado, y que no tenía el deber jurídico de soportar, se produjo por el modo imprevisible e instantáneo en el que estatizó el sistema, cuando 19 meses antes se había consultado a los afiliados si querían pasar al sistema de reparto o permanecer en las AFJP.

Ante los fundamentos y las sentencias que se expidieron por la restitución de los fondos a sus aportantes, la Anses y el Fiscal de la Cámara Federal de la Seguridad Social, recurrieron a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuyos integrantes deberán expedirse sobre la cuestión. Por esta causa la Anses habría decidido oportunamente no avanzar en la habilitación de la opción por parte de los afiliados y “congelar” esta cuestión sin dar ningún tipo de información o aclaración a los afiliados y al público en general, pues ante las consultas los funcionarios contestan desde hace mucho más de un año “no hay novedad sobre este tema”.

Una vez más, en  el caso de los jubilados, la desidia primero y el patear la pelota para adelante por parte de los funcionarios de la Anses después, perjudican gravemente los intereses y la situación de un sector de la población para el cual el tiempo es un bien muy preciado. Ahora, parecería, que todo depende de la voluntad y los “tiempos” de la Corte Suprema de Justicia que también, dicho sea de paso, tiene pendiente pronunciarse sobre  la procedencia o no de la deducción del impuesto a las ganancias sobre los haberes previsionales.

DISCRIMINACION SALARIAL. Igual remuneración por igual tarea

Abonar distintas remuneraciones a trabajadores que desempeñan las mismas tareas y que tienen asignada por el empleador la misma categoría sin fundamentar objetivamente las diferencias, habilita al trabajador perjudicado a considerarse despedido.

La sala X, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Marín Maximiliano Gastón c/Arcor S. A. s/despido” consideró el caso de un  trabajador que se desempeñaba como jefe de zona y percibía una menor remuneración que otros empleados que ejercían el mismo puesto y categoría laboral.

Los jueces analizaron la situación teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 81 de la LCT que dispone:

“El empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se considerará que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador”

En este caso la empleadora en la contestación de la demanda no explicó los fundamentos que justificaran la diferencia salarial entre quien efectuó el reclamo y los otros trabajadores de igual categoría, por lo que los camaristas entendieron que en el caso se había violado lo dispuesto en el citado artículo 81 de LCT y en el art. 17 de la misma norma legal que expresa:

“Por esta ley se prohibe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad”

Los jueces señalaron que “esta garantía de trato igualitario resulta asimismo reforzada en materia salarial  por el principio constitucional de “igual remuneración por igual tarea” que le impone al empleador el deber de retribuir de igual modo a su personal en igualdad de circunstancias” Este principio está regulado en el art. 14 bis de la Constitución Nacional.

En consecuencia es importante destacar que lo que dispone la ley, y en este caso respetada minuciosamente por los integrantes de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, es que si existe una distinta remuneración para igual tarea y categoría, esta diferencia debe fundamentarse en el particular desempeño (mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas)  del trabajador. Además no basta con la sola enunciación  de los motivos que fundamentan el mayor salario, sino que los profesionales de Recursos Humanos deberán  tener muy en claro que es necesario tener a mano los elementos objetivos adecuados  para probar la existencia de esas diferencias entre los trabajadores involucrados . En este aspecto la mencionada sentencia expresa que el empleador tendrá “la carga de acreditar que sus motivaciones son sinceras y objetivamente comprobables, pues lo contrario implica atribuirles un carácter arbitrario, como fundado en su sola voluntad”.

ENFERMEDAD DEL TRABAJADOR. Derechos y obligaciones

Es esclarecedor recorrer el abanico de derechos y obligaciones que tienen trabajadores y empleadores respecto de la licencia por enfermedad. El instituto está regulado en el Capítulo I, del Título X, de la Ley de Contrato de Trabajo.

Ante los síntomas de enfermedad el trabajador tiene la obligación y el derecho de no concurrir al trabajo gozando de una licencia con sueldo. La primera obligación del trabajador será dar aviso de su enfermedad al empleador, y si no estuviera en su domicilio deberá informar donde se encuentra. Este aviso lo deberá dar en las primeras horas de su horario. Algunos convenios colectivos determinan que lo debe hacer dentro de las primeras tres horas, mientras la LCT, en su artículo 209 dice que lo debe hacer dentro de la jornada de trabajo:

“el trabajador, salvo casos de fuerza mayor, deberá dar aviso de la enfermedad o accidente y del lugar en que se encuentra, en el transcurso de la primera jornada de trabajo respecto de la cual estuviera imposibilitado de concurrir por alguna de esas causas. Mientras no lo haga, perderá el derecho a percibir la remuneración correspondiente salvo que la existencia de la enfermedad o accidente, teniendo en consideración su carácter y gravedad, resulte luego inequívocamente acreditada”

El aviso y el lugar donde se encuentra es muy importante. Si no avisara la ausencia se considera una falta sin aviso, y en estas circunstancias aún estando enfermo no corresponde el pago de la remuneración. El aviso del lugar tiene que ver con permitir al empleador comprobar la enfermedad del trabajador. En este sentido el art. 210 de la LCT consigna:

“El trabajador está obligado a someterse al control que se efectúe por el facultativo designado por el empleador”

La comprobación de la enfermedad deberá realizarla personal idóneo. En caso de concurrir el facultativo y no encontrar al trabajador, éste deberá justificar la ausencia pues de no hacerlo, no sólo perderá el derecho a cobrar el salario sino que será pasible de ser sancionado. La facultad de controlar la enfermedad por parte del empleador es un derecho que tiene el empleador, no una obligación. Es decir el empleador puede no ejercer esta opción. Hay empleadores que deciden no constatar la enfermedad en el domicilio del trabajador y, cuando éste se reintegra a sus labores, le indican que debe concurrir al servicio médico laboral designado por la empresa, para ser examinado. Por lo general el trabajador enfermo se atiende por un médico, particular o de la obra social, quien le entrega una constancia –el denominado certificado médico de enfermedad-, que el trabajador entrega al empleador cuando se reintegra. Cabe mencionar en este punto que el trabajador no tiene ninguna obligación de entregar el mencionado certificado médico, ni el empleador ningún derecho que lo habilite a exigirlo.

La licencia por enfermedad con sueldo tiene un plazo que dependerá de la antigüedad y las cargas de familia del trabajador. Así el art. 208 de la LCT dispone:

Cada accidente o enfermedad inculpable que impida la prestación del servicio no afectará el derecho del trabajador a percibir su remuneración durante un período de tres (3) meses, si su antigüedad en el servicio fuere menor de cinco (5) años, y de seis (6) meses si fuera mayor. En los casos que el trabajador tuviere carga de familia y por las mismas circunstancias se encontrara impedido de concurrir al trabajo, los períodos durante los cuales tendrá derecho a percibir su remuneración se extenderán a seis (6) y doce (12) meses respectivamente, según si su antigüedad fuese inferior o superior a cinco (5) años…”

El mismo artículo determina que se abonará al trabajador igual remuneración que si estuviera trabajando y si se produjeran aumentos por disposición de una norma legal, convencional o por decisión del empleador, le corresponderán los incrementos aunque estuviera con licencia por enfermedad.

Transcurridos los plazos establecidos en el art 208 (3 o 6 meses, según la antigüedad, para los trabajadores sin cargas de familia y 6 o 12 meses, según la antigüedad, para los que tienen cargas de familia) y el trabajador continuara enfermo, éste pierde el derecho a percibir remuneración, pero el empleador tiene la obligación de conservarle el empleo. En este sentido el art. 211 de la LCT dice:

Vencidos los plazos de interrupción del trabajo por causa de accidente o enfermedad inculpable, si el trabajador no estuviera en condiciones de volver a su empleo, el empleador deberá conservárselo durante el plazo de un (1) año, contado desde el vencimiento de aquéllos. Vencido dicho plazo, la relación de empleo subsistirá hasta tanto alguna de las partes decida y notifique a la otra su voluntad de rescindirla. La extinción del contrato de trabajo en tal forma, exime a las partes de responsabilidad indemnizatoria”

Como vemos después del año de reserva de puesto  -cabe aclarar que algunos convenios colectivos extienden este plazo-  el empleador tiene la facultad de rescindir el contrato de trabajo sin abonar indemnizaciones. Para ejercer este derecho el empleador deberá notificar fehacientemente -lo más conveniente es hacerlo por telegrama colacionado- su voluntad de terminar el contrato, pues si no lo hace el contrato continuará vigente y el trabajador se podrá reincorporar en cualquier momento que se produzca el alta médica.

También puede ocurrir que el trabajador se reintegre con una disminución definitiva en su capacidad laboral, que no le permita desarrollar las mismas tareas que cumplía antes de su enfermedad. En este caso el empleador tiene la obligación de asignarle otras que pueda realizar sin que ello signifique una reducción de su sueldo. Si le fuera imposible por las características de la empresa, cumplir con esta obligación deberá abonar al trabajador una indemnización igual a la mitad de la correspondiente a un despido sin causa. En el caso contrario de poder asignarle nuevas tareas de acuerdo con la aptitud física y psíquica del trabajador  y no quiera  hacerlo, deberá abonarle una indemnización igual a la correspondiente a un despido sin causa.

Asimismo en el caso de que el trabajador  como consecuencia de la enfermedad no pueda volver a trabajar, la última parte del art. 212 LCT dispone:

“Cuando de la enfermedad o accidente se derivara incapacidad absoluta para el trabajador, el empleador deberá abonarle una indemnización de monto igual a la expresada en el Art. 245 de esta ley.

Este beneficio no es incompatible y se acumula con los que los estatutos especiales o convenios colectivos puedan disponer para tal supuesto”

Finalmente, para completar el espectro de posibilidades, debemos considerar el caso de que el empleador, durante la vigencia de la licencia por enfermedad, dispusiera el despido del trabajador. En este caso deberá, además de pagar las indemnizaciones correspondientes al despido sin causa, continuar abonando la remuneración durante todo el tiempo que faltare para el alta médica, o el vencimiento de los plazos con licencia por enfermedad con goce de remuneración según la antigüedad y carga de familia del trabajador.